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RESUMEN

Este capítulo hace un detallado recuento de la jurisprudencia internacional y de las limitaciones que impone—así como las posibilidades que ofrece—a los países en transición, en concreto a países que, como Colombia, se ven enfrentados a las necesidad de negociar acuerdos de paz con grupos que han cometido graves violaciones de derechos humanos. El capítulo presta especial atención al entramado constitucional y normativo que aplica concretamente al caso colombiano y a las maneras en las que éste se complementa con—y está regido por—la normatividad internacional. El documento describe y analiza el contenido y alcance de las obligaciones de los Estados en relación con los derechos a la justicia, la verdad y la reparación de las víctimas de violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario (los así llamados principios de Joinet) para garantizar la no repetición de graves violaciones a los derechos humanos. Finaliza con una descripción de los mecanismos o vías de protección a disposición de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario para garantizar sus derechos en el ámbito doméstico e internacional.

Probablemente, uno de los problemas más importantes de los procesos de paz o de transición a la democracia es el que se refiere a la rendición de cuentas por las atrocidades del pasado o, en otras palabras, a la manera de afrontar las violaciones a los derechos humanos ocurridas durante la dictadura o con ocasión del conflicto interno que se pretende superar.

La experiencia de otros países sugiere que a este respecto no existen respuestas correctas únicas y universales que resuelvan, de una vez y para siempre, esta cuestión. En efecto, un breve repaso a la literatura existente muestra cómo en América Latina o en Europa del Este, en Sudáfrica o en Irlanda del Norte, en la ex Yugoslavia, Sierra Leona o Timor Oriental, se han producido importantes experiencias que han ensayado modelos distintos e, incluso, opuestos, sin que de ellos surja una fórmula única aplicable a los distintos contextos en los cuales se producen procesos de transición (Orentlicher, 1991; Teitel, 2000).

No obstante, el hecho de que no exista una única formula para afrontar la transición no significa que no existan algunos parámetros básicos de la justicia transicional o en transición. En efecto, durante las dos últimas décadas, con ocasión de los éxitos y fracasos de las experiencias de transición brevemente mencionadas, se han generado una serie de consensos internacionales en torno a los requerimientos básicos de la justicia en períodos de transición. Como se verá adelante, estos consensos se ven reflejados en informes y declaraciones de órganos de los distintos sistemas de protección de derechos humanos así como en los tratados internacionales, en la doctrina y en la jurisprudencia que desde hace algunos años integran el corpus iuris del derecho internacional público.

El presente artículo pretende mostrar brevemente cuáles son los requerimientos básicos de la justicia de transición a la luz de las normas, la doctrina y la jurisprudencia internacional y el derecho constitucional vinculantes para el Estado colombiano, que obligarían al país, en caso de celebrar un acuerdo de paz, a afrontar su vasto legado de violaciones de derechos humanos. Para ello el artículo se divide en seis partes. La primera parte muestra cómo el Estado colombiano, de manera soberana, decidió acogerse a normas constitucionales e internacionales que guían y limitan sus facultades a la hora de firmar acuerdos de paz con grupos que han cometido graves violaciones de derechos humanos. La segunda parte resume los aspectos centrales de las pautas generales de la justicia transicional mientras que la tercera resume las reglas que en materia de justicia deben ser respetadas por el Estado colombiano a la hora de celebrar acuerdos de paz, amnistías o indultos. La cuarta y quinta parte resumen las reglas que en materia de verdad y de reparaciones, respectivamente, deben ser obedecidas por el Estado al celebrar acuerdos de paz, amnistías o indultos. Finalmente, la sexta parte muestra los distintos recursos y garantías judiciales—nacionales e internacionales—que ha arbitrado el ordenamiento jurídico para hacer respetar dichas pautas y garantizar así los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos.

EL PROCESO DE AUTORRESTRICCIÓN DE LA SOBERANÍA EN MATERIA DE ACUERDOS DE PAZ

Durante el siglo XX, en Colombia se produjeron múltiples procesos de negociación entre adversarios armados o entre el Estado y grupos rebeldes. En estos procesos, las partes convinieron, de manera libre y soberana, el contenido de los acuerdos de paz. En la mayoría de estos acuerdos se superpuso la negociación política y la solución del conflicto a los derechos de las víctimas o a la reconstrucción de un relato histórico común que nos enseñara a prevenir nuevos hechos de violencia.

No obstante, en la década de los años noventa, el Estado colombiano, siguiendo una fuerte corriente internacional, inició un proceso paulatino de autorrestricción del ámbito de negociación de acuerdos con grupos armados al margen de la ley. Como resultado de este proceso, hoy en día, por su propia voluntad, el Estado está sometido a una serie de obligaciones internas—constitucionales y legales—e internacionales que deben orientar cualquier proceso de paz con grupos ilegales a quienes se endilgue la comisión de violaciones graves, masivas y sistemáticas de los derechos humanos. En efecto, en el derecho interno, como se verá más adelante, si bien la Constitución Política de Colombia autoriza al Presidente a "conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley", la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática al establecer importantes limitaciones a los poderes del legislador y el Presidente en la concesión de amnistías e indultos.

Por otra parte, en el ámbito internacional—como se explicará detalladamente más adelante—Colombia ha ratificado una serie de instrumentos internacionales a través de los cuales el Estado se compromete a investigar, juzgar y sancionar a quienes cometan cierto tipo de delitos que implican violaciones particularmente graves de los derechos humanos. De particular importancia es el Estatuto de Roma, mediante el cual se creó la Corte Penal Internacional. A través de la suscripción de este instrumento, el Estado colombiano se obligó a juzgar y condenar a penas adecuadas a quienes hayan cometido los crímenes de genocidio, agresión o crímenes de lesa humanidad, y, en caso de no hacerlo, a extraditar a esas personas para que sean juzgadas por dicha Corte. En punto a los crímenes de guerra, Colombia suscribió la declaración del artículo 124 del Estatuto de Roma, de modo tal que los mismos sólo podrán ser juzgados por la Corte a partir del año 2009.

En suma, por decisión libre y soberana, el Estado colombiano se ha comprometido nacional e internacionalmente a cumplir con una serie de obligaciones que constituyen pautas mínimas de justicia en procesos de paz. En este sentido, ya no parece posible, en la tensión entre justicia y negociación política, privilegiar la negociación en detrimento de los valores de la justicia. Por el con­trario, hoy en día, quienes cometan crímenes atroces de manera masiva y sistemática, deberán ser procesados y condenados a penas proporcionales, sus víctimas deberán ser adecuadamente reparadas y la sociedad deberá ser informada sobre los crímenes cometidos, para hacer posible una reconstrucción de la historia y la memoria colectiva.

Estas restricciones al poder de negociación política de los gobiernos ya se han manifestado en algunos eventos. En efecto, muchas personas que hicieron parte de los grupos armados beneficiados con amnistías o indultos en la década de los años noventa tuvieron que permanecer en la cárcel mientras cumplían sus penas por delitos que no guardaban conexidad1 con delitos políticos, tales como el delito de secuestro. También, dadas las restricciones mencionadas, durante el proceso de paz con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARCEP) en el Caguán (1999 a 2002) y durante el actual proceso de paz con las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) en Santa Fe de Ralito (2003-), distintos órganos nacionales e internacionales de derechos humanos han advertido sobre las pautas de justicia que deben guiar la negociación.

Ahora bien, como se estudiará más adelante, las pautas de justicia a las que se ha hecho mención constituyen directrices importantes que deben ser atendidas por los órganos políticos a la hora de adelantar la negociación. Sin embargo, tales directrices no contienen una fórmula que permita concretar en detalle el contenido y alcance de los derechos que deben ser respetados en todo acuerdo de paz. En efecto, corresponde al Estado definir, por ejemplo, el sistema concreto de reparaciones a las víctimas de violaciones de derechos humanos,2 así como las normas que regulan los procesos judiciales que deben adelantarse o las estrategias no judiciales de reconstrucción de la verdad. Lo fundamental es entonces que la política de transición respete las pautas y directrices del derecho internacional—recogidas en el derecho constitucional colombiano—y que su contenido concreto sea el resultado de un amplio consenso, de forma tal que contribuya decisivamente a la reconciliación y al fortalecimiento del estado de derecho. En este sentido, muchas de las respuestas a las demandas de justicia y paz de las víctimas y de la sociedad deberán ser construidas internamente por cada sociedad de conformidad con las características y las condiciones del contexto en el cual opera la transición (Uprimny y Lasso, 2004).3

Parece fundamental entonces estudiar el contenido específico de las obligaciones internacionales y constitucionales del Estado aplicables a los procesos de justicia transicional. En efecto, estas obligaciones no sólo marcan pautas y directrices de justicia que sirven para orientar una adecuada política en estas materias, sino que, adicionalmente, tal y como se explica en la última parte de este artículo, establecen reglas infranqueables de cuyo respeto depende la sostenibilidad a largo plazo del proceso de paz. En lo que sigue, se explica brevemente el contenido y alcance general de dichas obligaciones.

ALGUNAS PAUTAS OBLIGATORIAS DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL

En la segunda parte del siglo XX, pero especialmente en las dos últimas décadas, el derecho internacional público ha sido objeto de un gradual pero notorio e importante enriquecimiento en materia de protección y garantía de los derechos humanos. Este enriquecimiento ha supuesto la conquista de esferas antes sometidas exclusivamente a la política, en el mejor de los casos, o a la violencia, en muchos otros.

El avance del derecho internacional de los derechos humanos se manifiesta en cuatro aspectos de particular notoriedad: (1) el aumento sustantivo de las obligaciones de los Estados en materia de defensa y garantía de los derechos humanos; (2) el establecimiento de la responsabilidad penal individual por la comisión de graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario; (3) la ampliación y fortalecimiento de los mecanismos internacionales de garantía del cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario; y (4) la extensión de la protección internacional de los derechos humanos de tiempos de paz a tiempos de guerra y de tiempos de guerra a tiempos de transición. En otras palabras, los Estados encuentran cada vez mejores directrices y mayores restricciones para el diseño de su política pública de paz, de sus estrategias de guerra y de sus modelos de transición.

Los cuatro aspectos mencionados en el párrafo anterior se ven diferencialmente reflejados en cuatro ramas o cuerpos del derecho internacional público, cada vez más interrelacionados pero aún lejos de ser completamente coherentes: (1) el derecho internacional de los derechos humanos; (2) el derecho internacional humanitario; (3) el derecho penal internacional; y (4) el emergente derecho internacional antiterrorista. Adicionalmente, el enriquecimiento del derecho internacional público ha estado acompañado por un fortalecimiento de los sistemas de derecho interno de protección de la persona humana, bien por la aplicación del principio de jurisdicción universal o por la incorporación de estándares internacionales de derechos humanos al derecho doméstico, tal como ocurre en Co­lombia a través de la figura del bloque de constitucionalidad (Uprimny, 2001, 2004).

Las pautas de justicia a que cualquier Estado se encuentra sujeto al adelantar procesos de transición están explícitamente recogidas en los distintos ordenamientos mencionados o surgen de los mismos por vía interpretativa. A continuación, se clasifican dichas pautas según las obligaciones del Estado respecto de las víctimas de violaciones graves de derechos humanos y no en atención a la rama del derecho a la que pertenecen. Para ello, se adopta la tipificación empleada por Louis Joinet en el Informe Final del Relator Especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (Joinet, 1997), según el cual los Estados tienen cuatro obligaciones inderogables aplicables en procesos de transición: (1) la satisfacción del derecho a la justicia; (2) la satisfacción del derecho a la verdad; (3) la satisfacción del derecho a la reparación de las víctimas; y (4) la adopción de reformas institucionales y otras garantías de no repetición. Antes de presentar el contenido y alcance de cada una de estas cuatro obligaciones, es necesario precisar el origen y naturaleza de los principios de Joinet, en la medida en que éstos constituyen el origen y fundamento de las obligaciones del Estado en materia de verdad, justicia y reparación.

A inicios de los años noventa, las víctimas de violaciones masivas de los derechos humanos, directamente o con el apoyo de organizaciones no gubernamentales, iniciaron mecanismos de presión ante las Naciones Unidas para que adoptara medidas eficaces en contra de la impunidad frente a esa clase de violaciones. En su cuadragésimo tercer período de sesiones (agosto de 1991), la Subcomisión de Prevención de las Discriminaciones y Protección de las Minorías de las Naciones Unidas (actualmente Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos), designó al francés Louis Joinet para que adelantara un estudio sobre la cuestión de la impunidad relacionada con violaciones masivas de derechos humanos. En 1997, Joinet presentó un documento titulado Informe final del Relator Especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, en el que recogió cuarenta y dos principios esenciales en que debían fundarse "los derechos de las víctimas consideradas como sujetos de derechos" (párr. 16). Con base en el informe de Joinet, en 1998, fue proclamado el Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (ONU, 1998; Fundación Social, 2004: 18-19).

Los principios de Joinet han tenido un fuerte impacto en las prácticas internas de varios países en su lucha contra la impunidad y en las labores de los organismos de supervisión del cumplimiento de tratados regionales de protec­ción de los derechos humanos. Este es el caso particular de la Comisión Interamericana de derechos humanos, que, con la utilización de los mencionados principios como marco conceptual de sus informes y recomendaciones, ha logrado inducir a varios gobiernos de América Latina "a eliminar obstáculos aparentemente insalvables para la justicia" (Orentlicher, 2004: párr. 8). Así, por ejemplo, en el reciente Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el proceso de desmovilización en Colombia (Organización de los Estados Americanos OEA/Ser.L/V/II.120), este órgano señaló que "[l]a comunidad internacional ha identificado una serie de lineamientos en materia de verdad, justicia y reparación que se nutren tanto de las experiencias vividas en distintas sociedades como en los principios de derecho reflejados en la obligación de los Estados de administrar justicia conforme al derecho internacional" (párr. 24). Y, más adelante, agregó: "Este marco normativo, vigente para la mayoría de los Estados miembros de la OEA, se ve reforzado por el derecho consuetudinario así como por los lineamientos acordados en el seno de organizaciones intergubernamentales tales como las Naciones Unidas. Las normas internacionales vigentes para los Estados miembros, su interpretación a través de la jurisprudencia y los lineamientos recogidos por los órganos intergubernamentales, coinciden en identificar a la verdad, la justicia y la reparación como desafíos fundamentales e ineludibles en la reconstrucción de una cultura de paz, tolerancia, respeto a la ley y rechazo a la impunidad" (párr. 28).

A continuación, se presenta el contenido y alcance de las obligaciones de los Estados en relación con los derechos a la justicia, la verdad y la reparación de las víctimas de violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Vale la pena anotar que las distintas fuentes y materiales internacionales relacionados con los derechos antes anotados hacen referencia a la vulneración de derechos civiles y políticos. En esta medida, el presente artículo no considera la aplicación de los anotados derechos de las víctimas a los casos de violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales.

El derecho a la justicia

Colombia tiene la obligación internacional de investigar, juzgar y condenar a penas adecuadas a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos. En efecto, en el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, esta obligación surge de los artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana de Derechos Humanos y de los artículos 1-1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De igual forma, la obligación de investigar y juzgar a quienes cometan graves infracciones del derecho internacional humanitario se encuentra establecida en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y en el primer Protocolo Adicional a los mismos (Convenio I, artículo 49; Convenio II, artículo 50; Convenio III, artículo 129; Convenio IV, artículo 146; Protocolo I, artículo 85). De conformidad con estas normas, los Estados tienen la obligación inderogable de adoptar todas las medidas necesarias para combatir la impunidad, definida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como "la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de violaciones a los derechos humanos" (Corte IDH, 1998a: párr. 173; Corte IDH, 1998b: párrs. 168 y 170; Corte IDH, 2000: párr. 211).

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifestó que los Estados "deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos" (Corte IDH, 1988: párrs. 166 y 167). En este mismo sentido, los órganos de supervisión de los distintos convenios internacionales de derechos humanos (Comisión de Derechos Humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comité contra la Tortura, entre otros) han reiterado el deber de los Estados de investigar exhaustivamente las violaciones graves de los derechos humanos y de juzgar y sancionar a los perpetradores (Orentlicher, 2004: párr. 26).

Para efectos analíticos, las obligaciones estatales contenidas en el principio antes trascrito pueden ser desglosadas en cuatro grandes temas que se estudian a continuación: (1) el deber de sancionar a quienes hayan cometido graves violaciones de los derechos humanos; (2) el deber del Estado de investigar todos los asuntos relacionados con graves violaciones de los derechos humanos; (3) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (4) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso; y, (5) el deber de imponer penas adecuadas a los responsables.

a. El deber del Estado de sancionar a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos y los límites de las amnistías e indultos en procesos de paz

Como se anotó más arriba, los procesos de transición a la democracia y al estado de derecho pueden plantear una tensión entre los derechos de las víctimas (que aparejan la obligación correlativa del Estado de investigar, enjuiciar y castigar a los responsables de violaciones de derechos humanos) y la necesidad de adoptar medidas que conduzcan a una transición efectiva, (como conceder amnistías o indultos a los perpetradores de las violaciones). En esta medida, parecería que las necesidades derivadas de una transición democrática tienden al relajamiento del deber de los Estados de procesar y sancionar adecuadamente a quienes cometieron serias violaciones a los derechos humanos.

Esta tesis parecería constatarse en las normas del derecho internacional humanitario, en tanto el artículo 6-5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 dispone que, una vez se produzca una cesación de hostilidades dentro de un conflicto armado interno, "las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto" (cursiva fuera de texto).

Sin embargo, la facultad de amnistiar o indultar a quienes hayan cometido crímenes de guerra o de lesa humanidad o, en general, hayan vulnerado gravemente los derechos humanos o el derecho internacional humanitario, tiene claros límites derivados del propio derecho internacional. En efecto, en períodos de transición no se pueden simplemente anular las obligaciones internacionales del Estado. En estos casos, como lo ha señalado la Comisión Interamericana, lo que resulta prudente es "compatibilizar el recurso a la concesión de amnistías e indultos a favor de personas que se han alzado en armas contra el Estado, con la obligación de éste de esclarecer, castigar y reparar violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario" (CIDH, 2004: párr. 25).

Así, por ejemplo, los poderes de amnistía e indulto de los Estados contenidos en el Protocolo II han sido reinterpretados en el sentido de establecer que estos no implican la posibilidad de conceder amnistías generales luego de la cesación de un conflicto interno. En esta perspectiva, se ha afirmado, por una parte, que el anotado poder de amnistía sólo puede hacerse efectivo frente a quienes fueron castigados o detenidos por el solo hecho de haber participado en las hostilidades y no frente a quienes infringieron normas del derecho internacional humanitario (CIDH, 1999: párr. 116) y, de otro lado, que las violaciones a este ordenamiento internacional constituyen delitos internacionales que no pueden ser objeto de amnistía o indulto (TPIY, 1995: párr. 134; TPIY, 2001: párrs. 163-73; Orentlicher, 2004: párr. 27). De manera más general, en el derecho internacional—así como en el derecho constitucional colombiano– está firmemente establecido que los Estados sólo pueden conceder amnistías e indultos por delitos políticos o delitos comunes conexos con estos. Esta conexidad debe implicar una relación estrecha y directa entre ambas clases de delitos y, bajo ninguna circunstancia, los delitos comunes objeto de una amnistía pueden constituir delitos graves conforme al derecho internacional (CIDH, 2004: párr. 37).

Como se muestra brevemente más adelante, la jurisprudencia internacional más reciente en materia de amnistías e indultos por delitos de naturaleza internacional tiende a considerar que toda ley doméstica que ponga fin o impida la investigación o el juzgamiento de esta clase de crímenes viola el derecho de las víctimas a la justicia e impide el cumplimiento de la obligación estatal de respetar sus obligaciones internacionales en la materia. Por este motivo, esas medidas legislativas internas carecen de todo efecto jurídico y pueden ser declaradas sin efecto por los tribunales internacionales competentes (Orentlicher, 2004: párr. 28; CIDH, 2004: párr. 39).

Una de las más importantes decisiones sobre este tema aparece en la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en el Caso Furundžija,4 en la cual esa corte internacional afirmó:

El hecho que la tortura esté prohibida por una norma perentoria de derecho internacional tiene otros efectos en el ámbito interestatal e individual. A nivel interestatal, sirve para deslegitimar, desde la perspectiva internacional, cualquier acto legislativo, administrativo o judicial que autorice la tortura. Carecería de sentido argumentar, por una parte, que, con fundamento en el valor de jus cogens de la prohibición contra la tortura, los tratados o las reglas consuetudinarias que la autorizan son ab initio nulos y carentes de todo efecto, y, posteriormente, no tomar en cuenta un Estado que, por ejemplo, adopta medidas internas que autorizan o condonan la tortura o absuelven a quienes la cometen a través de una ley de amnistía. Si una situación de esta clase llegase a surgir, las medidas nacionales que violan el principio general y cualquier disposición convencional relevante producirían los efectos jurídicos discutidos anteriormente y, adicionalmente, carecerían de toda forma de reconocimiento internacional. En caso de tener legitimación en la causa, las víctimas potenciales podrían iniciar procedimientos ante los cuerpos judiciales nacionales e internacionales competentes con la finalidad de solicitar que la medida nacional en cuestión sea declarada contraria al ordenamiento internacional. Así mismo, la víctima podría iniciar un juicio civil por daños ante una corte extranjera, a la cual podría solicitarse inter alia que ignore el valor jurídico de la medida nacional. Mucho más importante es que los responsables de los actos de tortura que resultan beneficiados por la medida nacional pueden, en todo caso, ser condenados por este delito, bien en un Estado extranjero o en su propio Estado bajo un nuevo régimen. En suma, pese a una posible autorización de violar el principio que prohibe la tortura, emanada de cuerpos legislativos o judiciales domésticos, los individuos permanecen obligados a cumplir con ese principio. Según lo manifestó el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg: 'los individuos tienen obligaciones internacionales que trascienden las obligaciones nacionales de obediencia impuestas por el Estado de que se trate'" (TPIY, 1998: párr. 155; traducción libre de los autores).

Con posterioridad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el Caso Barrios Altos,5 determinó que, en razón de su incompatibilidad con las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que protegen el derecho de acceso a la justicia, una ley de amnistía expedida por el Estado peruano carecía de todo efecto jurídico (Orentlicher, 2004: párr. 29). En ese fallo, la Corte señaló:

[R]esultan inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. (...) 43. Las leyes de auto-amnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. (...) 44. (...) [L]as mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables. (...)" (Corte IDH, 2001: párrs. 41, 43 y 44).

De las fuentes internacionales estudiadas con anterioridad se desprenden dos límites generales al poder de los Estados de conceder amnistías e indultos. En primer término, la expedición de leyes o medidas de amnistía o indulto debe constituir la única alternativa posible a disposición de un Estado para facilitar un proceso de transición a la democracia y al estado de derecho. En segundo lugar, una amnistía o un indulto nunca puede abarcar conductas que impliquen crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o vulneraciones graves de los derechos humanos tales como homicidios fuera de combate o poniendo a la víctima en estado de indefensión, desapariciones forzadas, violencia sexual, desplazamientos forzosos, tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, ataques contra la población civil y reclutamiento de niños y niñas menores de quince años, entre otros delitos internacionales.

En relación con el primero de los límites señalados en el párrafo anterior, se ha afirmado que la validez de una ley de amnistía depende de que constituya una medida directamente vinculada a la guerra exterior o el conflicto interno que se pretende superar a través de un proceso de transición, y, por ende, no puede constituir una liberalidad del Estado o un acto de mera gracia. Este límite surge claramente del principio pacta sunt servanda, según el cual los Estados están obligados a cumplir de buena fe los tratados internacionales que suscriben, y, en consecuencia, deben evitar interpretarlos en forma caprichosa o amañada para convalidar medidas internas violatorias de los mismos (como, por ejemplo, una amnistía que abarca crímenes de guerra o de lesa humanidad) que se apartan del sentido literal de sus disposiciones o de la interpretación que de las mismas han efectuado los organismos internacionales competentes (Salvioli, 2004: 13-14). En cuanto al segundo límite, ya se señaló anteriormente que, en el derecho internacional contemporáneo, parece estarse afianzando una tendencia conforme a la cual los tribunales internacionales competentes para conocer de violaciones graves del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario pueden declarar que las leyes u otras medidas nacionales que implican la amnistía o el indulto de crímenes internacionales o graves violaciones de los derechos humanos, no tienen efecto jurídico alguno.

Finalmente, resta hacer una breve alusión al tema de las amnistías e indultos en el derecho constitucional colombiano. La Constitución Política de Colombia, en el artículo 150-17, faculta al Congreso de la República "a conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías e indultos generales por delitos políticos", y, en el artículo 201-2, autoriza al Presidente a "conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley". Aunque estas facultades son en extremo amplias, en la medida en que particularmente el Congreso cuenta con un amplio margen de configuración política en relación con estas materias, no son omnímodas, en tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática al establecer limitaciones a los poderes del legislador y el Presidente en la concesión de amnistías e indultos. Así, la doctrina constitucional colombiana ha señalado algunas reglas fundamentales a este respecto, dentro de las cuales pueden citarse las siguientes: (1) la imposibilidad de amnistiar o indultar delitos atroces como los crímenes de lesa humanidad, la tortura, la desaparición forzada, el secuestro, la violación sexual o el terrorismo; (2) la imposibilidad de relevar de responsabilidad criminal a una persona que ha cometido tales crímenes bajo el argumento de la obediencia debida (Corte Const., 1993, 1993b, 1995a, 1997a, 2001, 2002b); (3) el reconocimiento de la existencia de los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y (4) la limitación del alcance del principio non bis in idem cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos (Corte Const., 2000a, 2002, 2003).

En particular es fundamental recordar que la Corte Constitucional de Colombia ha manifestado, en forma reiterada, que las leyes de amnistía o los decretos que el Presidente de la República expida al amparo de las facultades excepcionales que le confieren los Estados de excepción son inconstitucionales si comprenden delitos distintos a los políticos y conexos con éstos o implican el perdón de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o violaciones graves del derecho internacional de los derechos humanos o el derecho internacional humanitario. En una de sus primeras manifestaciones sobre este tema, la Corte declaró la inexequibilidad de un decreto legislativo que establecía beneficios penales que incluían la libertad condicional para delitos que no tenían una naturaleza política (Corte Const., 1993a; 1996). Posteriormente, la jurisprudencia constitucional–a tono con las tendencias del derecho internacional expuestas más arriba–precisó que el poder del legislador de conceder amnistías e indultos "es excepcional y está limitado por las propias normas [constitucionales]... normas que son por su naturaleza excepcional, de interpretación restrictiva" e indicó que una ley de amnistía no podría nunca referirse a delitos "que por su ferocidad, barbarie, por ser delitos de lesa humanidad, no pueden [ser delitos políticos]" (Corte Const., 1997a; 2002b). Empero, la Corte ha ido mucho más allá al afirmar que las potestades de amnistía del Congreso de la República en relación con delitos políticos y conexos con éstos no pueden ser ejercidas si estos delitos–aún siendo políticos–constituyen atrocidades (Corte Const., 1993). A la luz de esta doctrina, la Corte ha estimado que el terrorismo, los homicidios cometidos fuera de combate y el secuestro no sólo no pueden ser objeto de los beneficios que la Carta Política establece para los delitos políticos sino que, incluso, no pueden constituir materia de negociación en eventuales diálogos con grupos armados ilegales (Corte Const., 1993, 1993b, 1994; Riveros, 2004: 8-11).

De manera general, la Corte Constitucional ha incorporado al derecho interno colombiano los estándares internacionales en relación con el derecho a la justicia de las víctimas de violaciones a los derechos humanos y la obligación correlativa del Estado de investigarlas y de juzgar y castigar adecuadamente a los perpetradores. Así, al estudiar la constitucionalidad del artículo 220-3 del Código de Procedimiento Penal derogado (Ley 600 de 2000), que establecía la cosa juzgada en procesos por violación a los derechos humanos, la Corte manifestó:

La Corte concluye entonces que existe una afectación particularmente intensa de los derechos de las víctimas (Constitución Política, art. 229), que obstaculiza gra­vemente la vigencia de un orden justo (CP, art. 2°), cuando existe impunidad en casos de afectaciones a los derechos humanos o de violaciones graves al derecho internacional humanitario. Esta impunidad es aún más grave si ella puede ser atribuida al hecho de que el Estado colombiano incumplió su deber de investigar, en forma seria e imparcial, esas violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, a fin de sancionar a los responsables. En tales condiciones, la fuerza normativa de los derechos constitucionales de las víctimas y el imperativo que la Carta impone a las autoridades de lograr la vigencia de un orden justo (CP, art. 2°) implican que en los casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de esos atroces comportamientos, entonces pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existen decisiones absolutorias con fuerza de cosa juzgada. (...) Por consiguiente, en los casos de impunidad de violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, la búsqueda de un orden justo y los derechos de las víctimas desplazan la protección de la seguridad jurídica y la garantía del non bis in idem, y por ello la existencia de una decisión absolutoria con fuerza de cosa juzgada no debe impedir una reapertura de la investigación de esos comportamientos, si aparecen hechos o pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates. (...) La Corte recuerda que el Estado colombiano, en desarrollo de tratados ratificados, ha aceptado formalmente la competencia de organismos internacionales de control y supervisión en derechos humanos... la Corte considera que aquellas decisiones de esas instancias internacionales de derechos humanos, aceptadas formalmente por nuestro país, que constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario, permiten igualmente la acción de revisión contra decisiones absolutorias que hayan hecho formalmente tránsito a cosa juzgada (Corte Const., 2003).

Ahora bien, el deber del Estado de investigar todos los hechos relacionados con violaciones graves de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario y de juzgar y castigar a los responsables de las mismas implica que la investigación que lleven a cabo las autoridades competentes se desarrolle conforme a ciertos parámetros mínimos que conduzcan a la satisfacción del derecho de las víctimas a saber con la mayor certeza posible quiénes fueron los perpetradores y cómo ocurrieron los hechos. A continuación se estudian los estándares establecidos por el derecho internacional en punto al deber del Estado de investigar adecuadamente las violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

b. El deber de investigar

El derecho internacional contemporáneo establece que los Estados están obligados a investigar las violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario de manera pronta, imparcial y exhaustiva. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia proferida en el Caso Velásquez Rodríguez,6 señaló que los Estados que suscribieron la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados

a investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones [a la Convención] que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables e imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación. (...) 177. [La obligación de investigar es una obligación de medio] que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado" (Corte IDH, 1988: párrs. 174 y 177; cursiva fuera de texto)

Esta doctrina ha sido reiterada por la Corte en numerosas ocasiones, en las que ha reafirmado que "la investigación de los hechos y la sanción de las personas responsables (...) es una obligación que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violación de los derechos humanos y esa obligación debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad" (Corte IDH, 2002a: párr. 100; cursiva fuera de texto. Ver igualmente Corte IDH, 2001e: párr. 69; Corte IDH, 2001c: párr. 62; Corte IDH, 2003: párr. 273, cursiva fuera de texto).

Las calificaciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha conferido al tipo de investigación que los Estados deben emprender cuando ocurran violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, en el sentido de que ésta debe ser "seria", no debe constituir una "mera formalidad" y debe ser asumida por las autoridades públicas "como un deber jurídico propio", significan, fundamentalmente, que el Estado debe iniciar procesos investigativos "revestidos de todas las formalidades pertinentes, dotados de los medios adecuados, con plena independencia de quienes conduzcan la investigación, y en tiempos prudenciales que permitan, de acuerdo a la complejidad del caso, procesar, chequear y sistematizar los datos para arribar a conclusiones fidedignas" (Salvioli, 2004: 30). En este sentido, la responsabilidad internacional del Estado resulta comprometida cuando las autoridades competentes no ponen todos los medios a su alcance para investigar y sancionar a los responsables de vulneraciones a los derechos humanos (Corte IDH, 1988: párr. 172; Corte IDH, 1995: párr. 56; Corte IDH, 1989: párrs 181-82).

Adicionalmente, es menester señalar que el deber de los Estados de investigar seriamente las violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario opera como fundamento esencial del derecho de las víctimas a la verdad, en la medida en que de la efectividad de la investigación que lleven a cabo las autoridades públicas depende que se establezca la identidad de los perpetradores y se conozcan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la violación o violaciones de los derechos humanos que afectaron a una determinada persona (Corte IDH, 2003: párrs 273-74). Es importante indicar que, en casos de desapariciones forzadas, esta obligación incluye el deber más específico de señalar el destino de las personas desaparecidas, y, si es del caso, la ubicación de fosas comunes.

c. El derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo

El derecho de acceso a la justicia constituye uno los fundamentos esenciales de un régimen democrático (CIDH, 2004: párr. 42), en la medida en que los recursos y acciones judiciales constituyen uno de los mecanismos más efectivos para proteger y garantizar los derechos humanos. Es así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado la relación inescindible existente entre el deber de los Estados de garantizar y proteger los derechos humanos y la protección judicial efectiva de los mismos (Corte IDH, 1988: párr. 90; Corte IDH, 1997a: párr. 82; Corte IDH, 2001d: párr. 112).

En este sentido, las fuentes internacionales más autorizadas indican que los Estados tienen la obligación de permitir que las víctimas de violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario accedan a recursos judiciales adecuados y efectivos para denunciar estas violaciones y para solicitar las reparaciones pertinentes (CIDH, 2004: párr. 41). De esta forma, los princi­pios 12 a 14 de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (Bassiouni, 2000) determinan que el derecho de las víctimas a recursos judiciales efectivos implica las siguientes obligaciones del Estado: (1) Dar a conocer, a través de medios oficiales y privados, todos los recursos disponibles contra las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario; (2) adoptar, en cualquier tipo de proceso que afecte a las víctimas, las medidas necesarias para que éstas no sean incomodadas, se proteja su intimidad y se garantice su seguridad, la de su familia y la de los testigos; y (3) utilizar todos los medios diplomáticos y jurídicos apropiados para que las víctimas puedan iniciar las acciones pertinentes y puedan presentar las demandas de reparación que sean del caso. Este derecho implica, así mismo, los deberes del Estado de adoptar medidas que permitan la presentación de demandas tendentes al logro de reparaciones colectivas y de acceder a los procedimientos internacionales sin perjuicio de los recursos nacionales.

En Colombia, la Constitución Política, en sus artículos 29 y 229, garantiza el derecho de acceso a la justicia como un derecho fundamental, susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela (CP, artículo 86). La Corte Constitucional ha considerado que la efectividad del derecho de las víctimas de cualquier delito–y no sólo de violaciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario–a un recurso judicial efectivo (CP, artículos 29 y 229) demanda que éstas puedan constituirse como parte civil en cualquier momento del proceso penal (incluida la investigación previa) no sólo para garantizar una reparación patrimonial del daño causado sino también para lograr el goce efectivo de sus derechos a la justicia y a la verdad, e, incluso, exclusivamente para lograr la efectividad de estos dos últimos. En efecto, en la sentencia C-228 de 2002, la Corte señaló que la visión de la parte civil sólo interesada en la reparación económica, debe ser abandonada. La víctima de un delito o los perjudicados por éste tienen derecho a participar en el proceso penal no sólo para obtener el resarcimiento pecuniario, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia. Incluso, pueden intervenir con la única finalidad de buscar la verdad y la justicia, sin que se les pueda exigir demostrar un daño patrimonial o una pretensión de esta naturaleza. Así, la parte civil es un sujeto procesal en sentido pleno.

De este modo, en la decisión antes anotada la Corte abandonó la doctrina vigente con anterioridad, de conformidad con la cual la parte civil en el proceso penal sólo podía constituirse para el logro de una reparación patrimonial (Corte Const., 1995). Adicionalmente, el alto tribunal indicó que la posibilidad de las víctimas de constituirse como parte civil en un proceso penal a fin de lograr la efectividad de sus derechos a la verdad y a la justicia–y no meramente la reparación económica–no sólo es propia del proceso penal militar, tal como la doctrina constitucional lo había establecido anteriormente (Corte Const., 1994a, 2001b, 2001d, 2001e), sino de todo proceso penal.

d. El deber de respetar en todos los procesos judiciales las reglas del debido proceso

Las personas a quienes se endilga responsabilidad en la comisión de actos que constituyen violaciones graves de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario tienen derecho a ser investigadas y juzgadas de conformidad con las garantías derivadas del derecho al debido proceso. En consecuencia, los Estados deben garantizar en los procesos nacionales el principio de legalidad de los delitos y de las penas, el derecho de defensa, la publicidad del juicio, el principio de impugnación de las decisiones, la presunción de inocencia, la carga de la prueba en cabeza del Estado, la investigación tanto de lo favorable como de lo desfavorable al implicado, la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes y la sanción adecuada y proporcional de los delitos. Así, las personas serán oídas y vencidas en juicio, dentro de términos razonables, en condiciones de igualdad, por un tribunal competente, independiente e imparcial y previamente establecido (CIDH, 2004: párr. 36). Sin embargo, la garantía del derecho a la justicia de las víctimas de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y otras infracciones graves de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario determina que, en los procesos que se inicien contra los presuntos responsables de esas atrocidades, las autoridades judiciales limiten o inapliquen ciertas garantías del derecho al debido proceso.

Tanto el derecho internacional como la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia han señalado que los principios de la cosa juzgada y non bis in idem pueden ser objeto de limitaciones cuando se trata de la investigación y el juzgamiento de personas a quienes se acusa de haber violado gravemente los derechos humanos o el derecho internacional humanitario (Orentlicher, 2004: párrs. 36-37). Así, el artículo 10 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el artículo 9 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda admiten que una persona sea juzgada por alguna de estas cortes por un acto por el que ya había sido juzgada por un tribunal de su país de origen si "la vista de la causa por el tribunal nacional no fue ni imparcial ni independiente, tuvo por objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal internacional, o la causa no se tramitó con la diligencia necesaria". En el mismo sentido, el artículo 20-3 del Estatuto de Roma determina que la Corte Penal Internacional no podrá juzgar a una persona ya enjuiciada por una corte doméstica a menos que "el proceso en el otro tribunal obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte, o no hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia".

A este respecto, la Corte Constitucional ha señalado que, en los casos de impunidad de violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, es posible reabrir investigaciones y juicios que hayan culminado con sentencia absolutoria de los responsables, si aparecen hechos o pruebas nuevos no conocidos al momento del trámite del primer proceso (Corte Const., 2001a, 2003). De igual modo, la Corte indicó que esta posibilidad también existe cuando un organismo internacional de derechos humanos, formalmente aceptado por Colombia, constata un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, caso en el cual es posible revisar las decisiones absolutorias nacionales que produjeron una situación de impunidad (Corte Const., 2003). Esta última doctrina constitucional fue explícitamente recogida por el artículo 192-4 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que establece los eventos de procedencia de la acción de revisión contra sentencias ejecutoriadas.

Finalmente es importante señalar que el derecho internacional admite la afectación del principio del juez natural7 pero exclusivamente cuando se trata de configurar un tribunal que reúna mayores y mejores garantías de imparcialidad, independencia, autonomía y objetividad. En este sentido, por ejemplo, el derecho internacional y el derecho constitucional colombiano han admitido el recorte de la competencia de los jueces y tribunales militares cuando se trata de investigar y juzgar crímenes de lesa humanidad u otras infracciones graves de los derechos humanos (Orentlicher, 2004: párr. 42; Joinet, 2002). Sin embargo, resultaría inadmisible una norma que promueva el proceso contrario, es decir, una disposición que disminuya las garantías de independencia e imparcialidad del órgano encargado de adelantar las investigaciones y juicios contra quienes están siendo acusados de violaciones graves de los derechos humanos.

Particularmente en cuanto se refiere a la justicia penal militar, el principio 31 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad formulado por Joinet (1997) dispone que, para evitar la impunidad que se deriva de tribunales militares con bajos niveles de independencia derivados de la subordinación jerárquica, la competencia de éstos "deberá limitarse a las infracciones de carácter específicamente militar cometidas por militares, con exclusión de las violaciones de los derechos humanos, las cuales son competencia de los tribunales nacionales ordinarios o, en su caso, cuando se trate de delitos graves conforme al derecho internacional, de un tribunal penal internacional". De manera similar, la Corte Constitucional colombiana ha establecido que el fuero penal militar no ampara conductas que no estén directamente relacionadas con el servicio, y, por tanto, la justicia penal militar carece de competencia para juzgar actos que constituyan delitos de lesa humanidad o impliquen violaciones graves de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario (Corte Const., 1997, 1997b, 2000a, 2000b, 2000c, 2001c, 2001e).

e. El deber de imponer penas adecuadas a los responsables

El derecho a la justicia de las víctimas de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario comporta la obligación de los Estados de imponer a los responsables penas adecuadas y proporcionadas a la gravedad de sus conductas. Esta obligación surge con claridad del principio 18 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad de Joinet (1997), de conformidad con el cual los Estados deben adoptar medidas conducentes a que los autores de violaciones a los derechos humanos "sean procesados, juzgados y condenados a penas apropiadas".

En torno a qué debe entenderse por pena "adecuada", tanto los estatutos del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia como el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, así como la jurisprudencia de la primera de esas cortes, establecen una serie de criterios que determinan la fijación de la pena. En este sentido, el artículo 24-2 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia establece que la Sala de Primera Instancia del Tribunal, al momento de determinar la pena que se impondrá a un determinado acusado, tendrá en cuenta factores como la gravedad del delito, las circunstancias individuales del procesado y la existencia de circunstancias atenuantes o agravantes. Aunque el artículo 53-2-c del Estatuto de Roma se refiere a los criterios que el Fiscal de la Corte Penal Internacional debe tomar en cuenta para formular un enjuiciamiento, los mismos podrían ser aplicados por ese tribunal al momento de imponer la pena en un caso sometido a su consideración. Estos criterios son la gravedad del delito, los intereses de las víctimas, la edad y el grado de participación de la persona a quien se endilga la comisión de una cierta conducta. En torno a la consideración de cada uno de estos factores al momento de imponer una sanción, es particularmente ilustrativa la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en el Caso Erdemovic,8 en la cual esa corte llevó a cabo un estudio detallado de las funciones de la pena en el derecho penal internacional y de los criterios de graduación de la misma (TPIY, 1996: párrs. 41-66. Véase también Salvioli, 2004: 41-42).

En relación con las condiciones de cumplimiento de la pena que sea impuesta a quien haya incurrido en conductas que impliquen una grave violación de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, el artículo 110 del Estatuto de Roma señala que el estado de ejecución de la pena no podrá poner en libertad al recluso antes del cumplimiento de la misma. Sin embargo, la Corte Penal Internacional podrá reducir la pena, luego de haber oído al condenado, bajo las siguientes condiciones: (1) el condenado debe haber cumplido, por lo menos, dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en casos de cadena perpetua; (2) el recluso ha manifestado, desde el principio y de manera continua, su voluntad de colaborar con la Corte en sus investigaciones y procedimientos; (3) el condenado ha prestado su asistencia voluntaria a la Corte para la ejecución de sus sentencias y órdenes en otros casos, y, particularmente, en la ubicación de bienes sujetos a multas, órdenes de decomiso o de reparación que puedan ser utilizados en beneficio de las víctimas; y, (4) existen otros factores que establecen un cambio claro y significativo en las circunstancias que amerita una reducción de la sentencia, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Pruebas (Salvioli, 2004: 42). Estos criterios aparecen igualmente en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, el cual ha impuesto penas reducidas cuando el responsable se ha declarado culpable, ha rechazado los crímenes cometidos, se ha arrepentido de los mismos y ha cooperado con el tribunal en las investigaciones y la ejecución de sus sentencias (Salvioli, 2004: 62). A este respecto, es ilustrativa la comparación de las sentencias de primera instancia proferidas por esa corte internacional en los casos Erdemovic y Tadic. Mientras que, en el primer caso, Drazen Erdemovic fue condenado a diez años de prisión, luego de manifestar reiteradamente durante el juicio su "odio por la guerra y el nacionalismo" y su arrepentimiento por los crímenes cometidos y de que el Fiscal señalara que había cooperado de manera "sustantiva, plena y comprehensiva" (TPIY, 1996: párrs. 83-111); en el segundo caso, Dusko Tadic fue condenado a 20 años de prisión tras no mostrar ninguna señal de arrepentimiento por sus actos y "no haber cooperado de ninguna manera relevante con el Fiscal del Tribunal" (TPIY, 1997: párrs. 56-73).

El derecho a la verdad

Los principios 1° a 4° del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad de Joinet (1997), establecen el "derecho inalienable a la verdad", el "deber de recordar" y el "derecho de las víctimas a saber". De conformidad con el primero de esos derechos, "[c]ada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante la violación masiva y sistemática de los derechos humanos, a la perpetración de crímenes aberrantes" (principio 1). Por su parte, según el deber de recordar, "[e]l conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado" (principio 2). Finalmente, el derecho de las víctimas a saber determina que "[i]ndependientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas, así como sus familias y allegados, tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima" (principio 3).

De acuerdo con el principio 8 de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones formulados por Bassiouni (2000), la "víctima" que es titular del derecho a la verdad es, por una parte, "la persona que, individual o colectivamente, como resultado de actos u omisiones que violan las normas internacionales de derechos humanos o el derecho internacional humanitario, haya sufrido daños, incluso lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales", y, de otro lado, "los miembros de la familia directa o personas a cargo de la víctima directa, así como las personas que, al intervenir para asistir a la víctima o impedir que se produzcan otras violaciones, hayan sufrido daños físicos, mentales o económicos" (Bassiouni, 2000). De lo anterior se desprende que el derecho a la verdad tiene una manifestación individual, de la que es titular la víctima propiamente dicha, y una manifestación colectiva, que atañe a la sociedad en que tu­vieron lugar las violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

En cuanto se refiere a la dimensión individual del derecho a la verdad, en la actualidad parece claro que el derecho de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos a saber quiénes fueron los responsables, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, las motivaciones de los mismos, el destino de las personas, en los casos de desapariciones forzadas o asesinatos, y el estado de las investigaciones oficiales está firmemente garantizado en el derecho, la jurisprudencia y la doctrina internacionales (Corte IDH, 2001e: párr. 69; Corte IDH, 2001b: párr. 100; Corte IDH, 2001a: párr. 200; Corte IDH, 1997: párr. 58; Corte IDH, 1997a: párr. 90; Corte IDH, 1996: párr. 69; Corte IDH, 2002: párr. 76; Corte IDH, 2002b: párr. 118; Principio 36 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Méndez, 1998: 517 y ss).

En particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que, en su dimensión individual, el derecho a la verdad tiene, en esencia, una virtualidad reparatoria, en la medida en que surge del deber del Estado de esclarecer los hechos relacionados con toda vulneración de los derechos humanos y de juzgar y castigar a los responsables de las mismas, establecido en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Corte IDH, 2000: párr. 201; CIDH, 2004: párr. 31). En esta medida, la manifestación individual del derecho a la verdad tiende a hacerse efectiva, fundamentalmente, en el ámbito judicial, y, por tanto, está directamente relacionada con el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo (v. supra). A este respecto, es ilustrativa la posición de la Corte Constitucional de Colombia que, en repetidas ocasiones, ha señalado que la finalidad primordial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (CP, artículos 29 y 229) consiste en satisfacer el derecho a la verdad de las personas que han sido víctimas de acciones delictuosas (Corte Const., 1994a, 1994b, 2001e, 2002).

Sin embargo, las cortes internacionales de derechos humanos han señalado que el derecho a la verdad no sólo está relacionado con el derecho a un recurso judicial efectivo. En este sentido, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han estimado que la angustia, el sufrimiento, la frustración y la impotencia a que resultan confrontadas las personas que ignoran el paradero de familiares desaparecidos violan la integridad psíquica y moral de estas personas y, por tanto, constituyen un trato cruel, inhumano o degradante (Corte IDH, 1998: párr. 114; Corte IDH, 1999b: párr. 174; Corte IDH, 2000: párrs. 156-66; TEDH, 1998: párrs. 130-34; TEDH, 1999: párr. 98; TEDH, 2000: párr. 95; TEDH, 2001: párrs. 157-58; Orentlicher, 2004: párr. 14). Por su parte, algunas cortes internacionales y órganos de super­visión de los tratados internacionales de derechos humanos han establecido relaciones entre el derecho a la verdad y el derecho a la vida, a la intimidad personal y familiar y el deber de los Estados de respetar y garantizar los derechos establecidos en las convenciones internacionales de derechos humanos (Orentlicher, 2004: párr. 15). Finalmente, la jurisprudencia internacional tiende a caracterizar el derecho a la verdad como una forma de reparación propiamente dicha (CIDH, 2000a: párrs. 147-48; Corte IDH, 2002: párr. 76; Corte IDH, 2003: párr. 274; Principio 36 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad).

Como se anotó más arriba, el derecho a la verdad tiene también una dimensión colectiva, destinada a "preservar del olvido la memoria colectiva", tal como lo establece el principio 2 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad de Joinet. En esta medida, el derecho colectivo a saber busca que la sociedad en su conjunto "conozca la verdad de lo ocurrido así como las razones y circunstancias en las que los delitos aberrantes llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro" (CIDH, 2004: párr. 32). Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que el cumplimiento del artículo 1-1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos obliga a los Estados a adoptar medidas tendientes a evitar que las violaciones graves de los derechos humanos se vuelvan a repetir, motivo por el cual "las medidas preventivas y de no repetición empiezan con la revelación y reconocimiento de las atrocidades del pasado. (...) La sociedad tiene el derecho a conocer la verdad en cuanto a tales crímenes con el propósito de que tenga capacidad de prevenirlos en el futuro" (Corte IDH, 2002: párr. 77. Ver también Corte IDH, 2002a: párr. 114; Corte IDH, 2003: párr. 274; Orentlicher, 2004: párr. 18). En suma, el derecho colectivo a la verdad se erige en una forma de reconstrucción de la historia, en tanto expresa la forma en que el sistema jurídico de una determinada sociedad "intenta construir el futuro a través del rediseño del pasado y de su relación con éste" (Gordon, 1998: 35). La (re)construcción de la memoria colectiva es una tarea histórica y social de la mayor monta, en tanto, como lo señala Reva Siegel,

[m]uchos de nuestros entendimientos sociales constitutivos asumen forma narrativa y, muchas veces, estas narrativas incluyen historias acerca del pasado. Al contar historias acerca de un pasado común, un grupo se constituye a sí mismo como grupo, como sujeto colectivo con ciertas experiencias, expectativas, derechos, obligaciones y compromisos. Las historias que ayudan a forjar la identidad de un grupo también proveen estructuras para la comprensión ordinaria, marcos dentro de los cuales los miembros de una sociedad interpretan la experiencia y efectúan juicios normativos y positivos acerca de la misma. En suma, las narrativas acerca de la génesis de los arreglos sociales ayudan a constituir los grupos como sujetos colectivos, y, al hacerlo, construyen sus intuiciones de sentido común acerca de la organización apropiada y actual de las relaciones sociales" (Siegel, 1999: 133-34; traducción libre de los autores).

La efectividad del derecho a la verdad puede lograrse a través de varias estrategias. Más arriba se vio cómo este derecho, en su dimensión individual, tiende a hacerse efectivo a través de procesos judiciales. Para que esto sea posible, se ha señalado que "[e]l proceso destinado a establecer la verdad requiere del libre ejercicio del derecho a buscar y recibir información, así como de la formación de comisiones investigadoras y la adopción de las medidas necesarias para habilitar al poder judicial a emprender y completar las investigaciones correspondientes" (CIDH, 2004: párr. 30). Sin embargo, los procesos de transición a la democracia y al estado de derecho han dado lugar a la aparición de estrategias particulares que tienden a hacer efectivas, a un mismo tiempo, las manifestaciones individual y colectiva del derecho a la verdad.

En primer lugar, cabe destacar los denominados "juicios de la verdad" llevados a cabo en Argentina—tras una solución amistosa lograda entre parientes de personas desaparecidas y el gobierno argentino ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos—tendientes a establecer el paradero de los desaparecidos, pese a la existencia de leyes de amnistía (CIDH, 2000; Orentlicher, 2004: párr. 16). En segundo lugar, es relevante señalar las labores de las comisiones de verdad constituidas para facilitar la transición al estado de derecho en varios países (Ghana, Nigeria, Sierra Leona, Sudáfrica, Timor Oriental, Brasil, Perú, Ecuador, Panamá, Chile, Argentina, antigua Yugoslavia, etc.) (Orentlicher, 2004: párr. 19; Minow, 1998; Minow, 2002: 24-27). El objetivo esencial de estas comisiones consiste en crear un espacio desprovisto de las formalidades y las consecuencias de los procesos judiciales, en el que tanto los perpetradores como sus víctimas puedan encontrarse a fin de exponer sus versiones sobre lo acontecido, las motivaciones de sus actos y la profundidad de sus pérdidas, todo ello con miras a la reconciliación nacional. En tanto carecen de poderes punitivos y de retribución, estos espacios han permitido el esclarecimiento y documentación de crímenes atroces que, de otro modo, hubiesen permanecido en la oscuridad y la negación (Minow, 2002: 24). Aunque, por sí mismas, estas comisiones no constituyen instrumentos suficientes de reconciliación, "sí se han erigido en una vía para que los individuos la alcancen, al tiempo que han permitido una corrección de la narrativa y la memoria nacional" (Minow, 2002: 26).

El derecho a la reparación integral

El principio 33 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad formulado por Joinet (1997) determina que "[t]oda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o de sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho a dirigirse contra el autor". De conformidad con el principio 36, "[e]l derecho a la reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima; comprenderá, por una parte, medidas individuales de reparación relativas al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación y, por otra, medidas de satisfacción de alcance general, como las previstas en el Conjunto de principios y directrices fundamentales sobre el derecho a obtener reparación". Este último principio indica, además, que, en los casos de desapariciones forzadas, "una vez aclarada la suerte de la persona desaparecida, su familia tiene el derecho imprescriptible a ser informada y, en caso de fallecimiento, se le debe restituir el cuerpo en cuanto se identifique, independientemente de que se haya establecido o no la identidad de los autores y se los haya encausado y juzgado".

Sobre esta cuestión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el artículo 63-1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el cual se garantiza el derecho a la reparación integral de quien resulte lesionado por una violación a sus derechos humanos, "recoge uno de los principios fundamentales del derecho internacional general" (Corte IDH, 1999: párr. 40) y "reproduce el texto de una norma consuetudinaria del actual derecho internacional sobre la responsabilidad de los Estados" (Corte IDH, 1999a: párr. 33), motivo por el cual el derecho a la reparación "se rige, como ha sido aceptado universalmente, por el derecho internacional en todos sus aspectos: alcance, naturaleza, modalidades y la determinación de los beneficiarios, nada de lo cual puede ser modificado por el Estado obligado, invocando para ello disposiciones de su derecho interno" (Corte IDH, 1999a: párr. 32).

La reparación integral implica entonces todas las medidas "que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas" (Corte IDH, 2002b: párr. 78; Corte IDH, 2003: párr. 237). La integralidad de las reparaciones que los Estados están obligados a conceder a las víctimas de violaciones de los derechos humanos está reflejada en los principios de Joinet relativos al derecho a la reparación, los cuales ponen de presente que, en el derecho internacional contemporáneo, este derecho tiene una dimensión individual y otra colectiva. En su perspectiva individual, la reparación a que tiene derecho la víctima de una violación grave de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario asume las siguientes modalidades: (1) restitución; (2) indemnización; (3) reha­bilitación; (4) satisfacción; y (5) garantías de no repetición. En este mismo sentido, el artículo 75 del Estatuto de Roma indica que la Corte Penal Internacional "establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes".

Con respecto a las diversas formas que asumen las reparaciones individuales, los principios 16 a 25 de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (ONU, 2004a) originados en los trabajos de Theo van Boven y M. Cherif Bassiouni (van Boven, 1993; ONU, 1997; Bassiouni, 2000), recogen y desarrollan los estándares internacionales a que se sujetan cada una las modalidades de reparación individual de las víctimas de vulneraciones a los derechos humanos.

Según los anotados principios, la restitución, también conocida como restitutio in integrum, persigue "devolver a la víctima a la situación anterior a la violación" y comprende, entre otras cuestiones, "el restablecimiento de la libertad, los derechos legales, la situación social, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía de la víctima, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus propiedades" (principio 21). De otro lado, los Estados están obligados indemnizar a las víctimas de violaciones a los derechos humanos en forma "apropiada y proporcional a la violación y a las circunstancias de cada caso" y a los perjuicios económicos derivados de la vulneración de que se trate, entre los cuales se destacan el daño físico o mental, la pérdida de oportunidades, los daños materiales y la pérdida de ingreso, el daño a la reputación o dignidad y los gastos incurridos por la víctima en materia de asistencia jurídica y servicios médicos (principio 22). En punto a la rehabilitación, los principios antes señalados determinan que ésta "ha de incluir, según proceda, la atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y sociales" (principio 23). Finalmente, la satisfacción, como medida reparatoria, incluye una multiplicidad de aspectos, entre los que cabe destacar la verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad, la búsqueda de las personas desaparecidas y de los cadáveres de las personas muertas, las disculpas públicas que reconozcan los hechos y acepten las responsabilidades, la aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables y las conmemoraciones y homenajes a las víctimas (principio 24).

Especial atención merecen las garantías de no repetición y prevención, a las que se refieren tanto los principios de Joinet como los principios de van Boven y Bassiouni. Sobre este particular, el principio 25 de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, establece una serie de garantías de no repetición y prevención, entre las que cabe destacar la limitación de la jurisdicción de los tribunales militares exclusivamente a los delitos de naturaleza militar, el fortalecimiento de la independencia de la rama judicial, el fortalecimiento de la capacitación de todos los sectores sociales en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario y la revisión y reforma de las leyes que permitan o contribuyan a la violación de los derechos humanos. Estas medidas también se encuentran recogidas en los principios 37 a 42 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (Joinet), según los cuales las garantías de no repetición de las vulneraciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario son de tres clases: (1) medidas encaminadas a disolver los grupos armados paraestatales; (2) medidas de derogación de las disposiciones de excepción, legislativas o de otra índole que favorezcan las violaciones; y (3) medidas administrativas o de otra índole que deben adoptarse frente a agentes del Estado implicados en las violaciones.

En su dimensión colectiva, el derecho a la reparación determina la adopción de medidas dirigidas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones graves del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario (Fundación Social, 2004: 21). Acerca de las reparaciones colectivas, en el Informe Final que precede a sus principios, Joinet destacó que "las medidas de carácter simbólico, en concepto de reparación moral, como el reconocimiento público y solemne por el Estado de su responsabilidad, las declaraciones oficiales de restablecimiento de la dignidad de las víctimas, los actos conmemorativos, los bautizos de vías públicas y las erecciones de monumentos facilitan el deber de recordar" (Joinet, 1997: párr. 42). Vale la pena anotar que las reparaciones colectivas están íntimamente ligadas a las individuales, toda vez que, como lo ha señalado Martha Minow, "tal vez, irónicamente, las reparaciones sin excusas parecen carecer de autenticidad y las excusas sin reparaciones parecen baratas. Las excusas adquieren mayor significado cuando están acompañadas de reparaciones materiales y las reparaciones adoptan mayor importancia cuando se reconoce, al mismo tiempo, que son inadecuadas en su esfuerzo por presentar excusas y enmendar los hechos" (Minow, 2002: 23-24).

Otro aspecto importante a tener en cuenta se refiere a las reglas establecidas por el derecho internacional en cuanto a las condiciones en que deben producirse las reparaciones a las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. En primer término, cualquier forma de reparación debe ser otorgada en condiciones de igualdad, y, por tanto, sin discriminación alguna (CIDH, 2004: párr. 43). En segundo lugar, los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, derivados de los trabajos de van Boven y Bassiouni, indican que toda reparación debe ser "adecuada, efectiva y rápida", además de "proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido" (principio 16). Finalmente, si el responsable de la violación no quiere o no puede reparar a la víctima, el Estado asume la obligación de prestarle asistencia o, incluso, de indemnizarla de conformidad con las reglas indicadas más arriba (principio 17; CIDH, 2004: párr. 45).

Para terminar, vale la pena resaltar la insuficiencia de las reparaciones para contrarrestar la inmensidad del horror y el dolor derivados de la perpetración de crímenes atroces. Martha Minow ha afirmado que "en el corazón de las reparaciones yace la búsqueda paradójica de reparar lo irreparable", en cuanto "una vez pagada, una compensación puede implicar la idea equivocada que se ha puesto término a los daños y que no hay necesidad de volverlos a discutir. Sin embargo, el dinero nunca puede remediar las pérdidas que no pueden contabilizarse en términos económicos y las disputas de carácter monetario implican el riesgo de trivializar los daños. Incluso la restitución carece de poder para restaurar la pérdida de vidas humanas" (Minow, 2002: 23).

BREVE ALUSIÓN A LOS MECANISMOS DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS

En esta última sección, presentamos una serie de mecanismos que permiten a las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario garantizar, en el ámbito doméstico e internacional, sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Las distintas vías de protección que se estudian a continuación surgen cuando quiera que el Estado vulnera alguno de los elementos que componen los derechos de las víctimas o incumple cualquiera de las obligaciones que se derivan del deber de hacerlos efectivos. En primer lugar, se analizan los mecanismos de protección de los derechos de las víctimas que ofrece el derecho interno colombiano. En segundo término, se presentan las distintas vías derivadas del derecho internacional contemporáneo para la defensa de los anotados derechos.

a. Mecanismos nacionales de protección judicial

En Colombia, las víctimas de vulneraciones graves de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario que estimen que sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación han sido conculcados por las autoridades públicas pueden recurrir a varios mecanismos de protección judicial que ofrecen tanto la justicia constitucional como la justicia ordinaria. Por supuesto, la protección judicial de esos derechos no excluye la posibilidad de que las organizaciones de víctimas, directamente o a través de organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, logren que el Congreso de la República o el Ejecutivo expidan normas tendientes a la protección y promoción de los derechos a la justicia, la verdad y la reparación. No obstante cuando la protección ofrecida por los órganos políticos es nula o insuficiente, resultan fundamentales los mecanismos judiciales existentes. En lo que sigue, el ensayo presenta los mecanismos que la justicia constitucional y ordinaria colombianas ofrecen a las víctimas de violaciones de los derechos humanos para proteger y restaurar sus derechos.

1. Los mecanismos de la justicia constitucional

El derecho constitucional colombiano ofrece tres vías para proteger y reparar los derechos de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. En primer lugar, la acción pública de inconstitucionalidad (CP, artículos 241-1, 4, 5 y 242-1) permite que cualquier ciudadano interponga demandas de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional para que ésta decida si un acto legislativo que reforma la Constitución (sólo por vicios de forma), una ley o un decreto con fuerza de ley expedido por el Ejecutivo en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República (CP, artículo 150-10) es violatorio de la Constitución Política. De encontrar que la disposición demandada efectivamente viola alguna norma constitucional, la Corte adopta una decisión con efectos generales mediante la cual la declara inexequible. Así, si la víctima de una violación de los derechos humanos estima que una ley o un decreto con fuerza de ley dictado por el Presidente de la República al amparo de facultades extraordinarias vulnera alguno de los componentes de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación podría demandarlos ante la Corte Constitucional para que ésta los declare inexequibles. A este respecto, vale la pena anotar que si bien los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, con la extensión que a los mismos ha conferido el derecho internacional contemporáneo, no se encuentran explícitamente garantizados por la Constitución colombiana, la jurisprudencia constitucional ha estimado que esos derechos, en virtud de la extensión del texto constitucional que se deriva de la figura del bloque de constitucionalidad (CP, artículo 93), forman parte de las normas conforme a las cuales debe establecerse la constitucionalidad de la ley o del decreto con fuerza de ley demandados por un ciudadano a través de la acción pública de inconstitucionalidad (Corte Const., 2002, 2003). Por su parte, el Consejo de Estado puede conocer de acciones públicas de nulidad contra decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya constitucionalidad no deba ser decidida por la Corte Constitucional, interpuestas por ciudadanos que estimen que esos actos administrativos vulneran normas constitucionales (CP, artículo 237-2). En este caso, el Consejo de Estado decide acerca de la constitucionalidad del decreto demandado según los parámetros señalados anteriormente.

En segundo lugar, las víctimas de violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario que consideren que sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación han sido vulnerados o amenazadas por la actuación o la omisión de cualquier autoridad pública, o, en ciertos casos, de un particular, pueden interponer una acción de tutela ante cualquier juez para que éste ponga término a la violación y adopte las medidas necesarias para restaurar los derechos conculcados (CP, artículo 86). En efecto, los derechos de las víctimas son derechos fundamentales, susceptibles de ser protegidos a través de la acción de tutela, no sólo por virtud de la figura del bloque de constitucionalidad (v. supra) sino porque forman parte de derechos fundamentales expresamente amparados por la Carta Política, tales como el derecho a la vida (CP, artículo 11), el derecho a la intimidad personal y familiar (CP, artículo 15), el derecho a no ser torturado o sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (CP, artículo 12) y el derecho de acceso a la administración de justicia (CP, artículos 29 y 229), entre otros. Especial atención merece la posibilidad de controvertir a través de acciones de tutela aquellas decisiones de los jueces ordinarios que desconozcan derechos de las víctimas. Así, por ejemplo, con base en la doctrina establecida por la Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2002, la decisión de un juez penal que impida que la víctima de una violación grave de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario se constituya en parte civil dentro del proceso penal, o permita esa constitución pero exclusivamente para fines de obtener una reparación patrimonial, en detrimento de la efectividad de los derechos a la verdad y la justicia, constituiría una vía de hecho susceptible de ser cuestionada mediante la acción de tutela (luego de agotados todos los recursos del caso).

Finalmente, toda autoridad pública, en el ejercicio ordinario de sus funciones, está obligada a aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con la cual "[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales" (CP, artículo 4°). Así, si un funcionario público considera que la aplicación de una cierta norma infraconstitucional a alguna actuación o decisión que deba adoptar en ejercicio de sus competencias entraña una violación de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, debe inaplicar la norma de que se trate para, de este modo, dar efectividad a los derechos de las víctimas que, como se vio, forman parte de la Constitución Política. Así por ejemplo, en países como Argentina varios jueces y tribunales ordinarios decidieron iniciar procesos penales inaplicando o declarando nulas leyes de amnistía, por considerarlas contrarias a convenios internacionales de derechos humanos suscritos por el respectivo Estado (Orentlicher, 2004: párr. 30).

2. Los mecanismos de la justicia ordinaria

El primero de los mecanismos que ofrece la justicia ordinaria para hacer efectivos los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación es la justicia penal, la cual constituye la vía natural y ordinaria para hacer efectivos estos derechos. En efecto, los fiscales y los jueces penales están dotados de poderes que tienden a posibilitar la investigación y el esclarecimiento de los hechos, el juzgamiento y castigo de los responsables y la reparación de los afectados por delitos que impliquen graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario. A partir de la introducción de la dimensión internacional de los derechos de las víctimas al ordenamiento constitucional colombiano por vía de la figura del bloque de constitucionalidad (Corte Const., 2002, 2003), la Corte Constitucional señaló que la misión constitucional de la justicia penal tiende a la protección y promoción de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

En esta perspectiva, al referirse a la función de la Fiscalía General de la Nación de que trata el artículo 250-1 de la Carta Política, la Corte afirmó que "[l]a Constitución ha trazado como meta para la Fiscalía General de la Nación el 'restablecimiento del derecho', lo cual representa una protección plena e integral de los derechos de las víctimas y perjudicados. El restablecimiento de sus derechos exige saber la verdad de lo ocurrido para determinar si es posible volver al Estado anterior a la vulneración, así como también que se haga justicia" (Corte Const., 2002). De esta forma, todas las actuaciones dentro del proceso penal–en sus fases de investigación y juzgamiento–deben tender a la efectividad de los anotados derechos y, en este sentido, los recursos, incidentes y nulidades que establece el procedimiento penal podrían ser utilizados para controvertir cualquier decisión que vulnere los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

A este respecto, vale la pena anotar que el nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), vigente desde el primero de enero de 2005, tiende, de manera importante, a la efectividad y garantía de los derechos de las víctimas. Para comenzar, el artículo 3º señala que en toda actuación penal prevalece lo dispuesto por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Por su parte, el artículo 11 enumera los derechos de las víctimas (los cuales forman parte de los principios rectores y las garantías procesales del Código), entre los que se destacan los derechos "a recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno", "a una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto", "a recibir desde el primer contacto con las autoridades (...) información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto", "a que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto" y "a recibir asistencia integral para su recuperación". En relación con el derecho de las víctimas a la reparación integral, los artículos 102 a 108 regulan el denominado "incidente de reparación integral", el cual tendrá lugar una vez sea proferido el fallo que declara la responsabilidad penal del acusado, previa solicitud expresa de la víctima o del fiscal o el Ministerio Público en nombre de ésta. De conformidad con el nuevo Código de Procedimiento Penal, las víctimas pueden intervenir en todas las fases del proceso penal, "en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación" (artículo 137). Para que esta intervención sea efectiva, las víctimas tienen derecho a ser protegidas en su seguridad e intimidad (artículos 133 y 134), a ser informadas acerca de las facultades y derechos que pueden ejercer en el proceso penal, las formas y servicios de apoyo y los mecanismos para acceder a la reparación integral, entre otros (artículos 135 y 136). De manera particular, el ejercicio del principio de oportunidad por parte de la Fiscalía General de la Nación–es decir, la posibilidad de suspender o interrumpir la persecución penal o de renunciar a la misma–debe tener en cuenta los intereses de las víctimas, quienes deben ser oídas de manera previa (artículos 321, 323, 324 y 328).

Finalmente, los artículos 518 a 527 del Código de Procedimiento Penal se refieren a los mecanismos de "justicia restaurativa", constituidos por la conciliación preprocesal, la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación. Todos estos se entienden como procesos en los que "la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo" (artículo 518). La finalidad que se persigue alcanzar mediante estos mecanismos consiste en "un acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad" (artículo 518). Así, por ejemplo, la mediación busca "permitir el intercambio de opiniones entre la víctima y el imputado o acusado para que confronten sus puntos de vista y (...) logren solucionar el conflicto que les enfrenta" y, en este sentido, puede referirse, entre otras cuestiones, a la reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados, a la prestación de servicios a la comunidad o a la solicitud de disculpas o perdón (artículo 523). Con todo, es preciso señalar que la posibilidad de poner en marcha cualquiera de los mecanismos de justicia restaurativa depende, por entero, del consentimiento libre y voluntario de la víctima y del imputado, acusado o sentenciado de someterse a los mismos (artículos 519-1 y 520-2). Además, los resultados que se alcancen mediante estos procesos no pueden utilizarse como prueba de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos posteriores (artículo 519-3)9.

Otro de los mecanismos ordinarios de protección de los derechos de las víctimas es la llamada acción de revisión. En efecto, de conformidad con la doctrina sentada por la sentencia C-004 de 2003, el artículo 192-4 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) establece que la acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas "[c]uando después del fallo absolutorio en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones. En este caso no será necesario acreditar existencia de hecho nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates". De este modo, si la Comisión Interamericana, la Corte Interamericana o el Comité de Derechos Humanos constataran un significativo incumplimiento de Colombia de sus obligaciones de investigar crímenes atroces, la persona afectada por esa vulneración podría ejercer la acción de revisión antes señalada contra las decisiones penales ejecutoriadas que produjeron la violación de su derecho a la justicia.

Aunque el último mecanismo de protección y promoción de los derechos de las víctimas que ofrece la justicia ordinaria no ha sido utilizado aún en Colombia, otros países con procesos de transición a la democracia y al estado de derecho han hecho uso del mismo de manera exitosa. En efecto, los juicios de verdad se han erigido en mecanismos efectivos para hacer frente a leyes de amnistía que impedían determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron ciertos crímenes atroces, para establecer el destino de los desaparecidos y para ubicar los cuerpos de las personas asesinadas. Como se mencionó arriba, en Argentina, por ejemplo, varios jueces ordinarios, pese a la existencia de leyes de amnistía, decidieron iniciar juicios–procesos judiciales–tendientes a establecer la verdad de lo ocurrido (Orentlicher, 2004: párr. 30).

9 Nota de la compiladora: El capítulo de Rodrigo Uprimny y María Paula Saffon en este libro presenta una discusión detallada de la justicia restaurativa.

b. Mecanismos internacionales

El derecho internacional contemporáneo ofrece a las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario múltiples vías para la defensa, protección y restablecimiento de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. A continuación se estudian las posibilidades que se derivan de la jurisdicción universal, del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, de la Corte Penal Internacional y de los órganos de supervisión de los tratados internacionales de derechos humanos.

1. La jurisdicción universal

A partir de los años noventa, se ha consolidado en el derecho internacional la denominada jurisdicción universal, de conformidad con la cual cualquier Estado puede investigar, juzgar y condenar a cualquier persona a quien se impute la comisión de crímenes atroces que vulneren en forma grave las normas del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, incluso si los delitos no fueron cometidos en el territorio del Estado que investiga y juzga, siempre y cuando la posibilidad de ejercer esta forma de jurisdicción esté prevista en un tratado internacional o en una norma de derecho interno (Orentlicher, 2004: párrs. 28, 49-57; Salvioli, 2004: 51). Los principios 20 a 22 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad de Joinet precisan las condiciones en que puede ejercerse la jurisdicción universal. Así, el principio 20 señala la regla general a este respecto, de conformidad con la cual "[l]os tribunales extranjeros ejercerán su competencia en el marco de una cláusula de competencia universal prevista en un tratado vigente, o de una disposición legal interna en que se establezca una norma de competencia extraterritorial para los delitos graves conforme al derecho internacional". En los principios 21 y 22 Joinet recomienda (1) que todos los convenios internacionales de derechos humanos contengan cláusulas de jurisdicción universal; (2) que, al ratificar esos tratados, los Estados se comprometan "a buscar, hacer buscar y perseguir, con miras a su enjuiciamiento o extradición, a las personas sobre las cuales pesan acusaciones precisas y concordantes de que habrían podido violar los principios relativos a los derechos humanos previstos en dichos instrumentos"; y (3) que si no existe ratificación del tratado pertinente, los Estados deben expedir medidas legislativas para establecer su competencia extraterritorial para perseguir delitos graves cometidos fuera de su territorio que no sólo violen la ley penal interna sino el ordenamiento internacional de los derechos humanos.

En Colombia, la Corte Constitucional ha reconocido la vigencia del principio de jurisdicción universal, de conformidad con los principios de Joinet antes mencionados. En este sentido, la Corte ha afirmado que el "[e]l principio de jurisdicción universal, que atribuye a todos los Estados del mundo la facultad de asumir competencia sobre quienes cometan ciertos delitos que han sido especialmente condenados por la comunidad internacional, tales como el genocidio, la tortura o el terrorismo, siempre que tales personas se encuentren en su territorio nacional, aunque el hecho no haya sido cometido allí (...) opera cuando consta en un tratado" (Corte Const., 2000d. Ver también Corte Const., 2001a).

2. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos son los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos encargados de velar por la promoción, protección, aplicación y garantía de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). En virtud del artículo 41-b y d de la Convención, la Comisión puede formular recomendaciones a los Estados para que adopten medidas a favor de los derechos humanos y puede solicitarles que presenten informes sobre las medidas que adopten en relación con estos derechos. En ejercicio de estas facultades, la Comisión puede recomendar a los Estados que adopten medidas tendentes a promover y proteger los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Sin embargo, las víctimas pueden acceder directamente a la Comisión mediante la presentación de peticiones que contengan quejas o denuncias de violación de los derechos que protege la Convención Americana (CADH, artículo 44). En estos casos, la Comisión debe propiciar una solución amistosa entre el Estado y la víctima; en caso de no lograrlo, transmitirá al Estado de que se trate un informe con las conclusiones y recomendaciones pertinentes (CADH, artículos 49 y 50). Pasados tres meses de la remisión de este informe y si el asunto no ha sido solucionado o sometido a la consideración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión podrá emitir un informe que contenga unas recomendaciones definitivas y un plazo para cumplirlas (CADH, artículo 51).

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a instancias de la Comisión (CADH, artículo 61-1), podrá decidir, de manera definitiva, casos en que se discuta la violación de uno o varios de los derechos garantizados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En caso de constatar que un Estado vulneró los derechos humanos de una persona o grupo de personas, la Corte ordenará que se garantice a los lesionados el goce de sus derechos, asícomo su reparación integral (CADH, artículo 63-1). Como se desprende de los distintos temas abordados a lo largo de este capítulo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativa a los derechos de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos a la verdad, la justicia y la reparación ha sido profusa y reiterada y ha ejercido una profunda influencia en el derecho interno de los Estados miembros del Sistema Interamericano de Derechos Humanos SI? Sin embargo, son de destacar las decisiones de ese tribunal internacional que han declarado que las normas internas de los Estados—consideradas en abstracto e independientemente de su afectación o vulneración a personas concretas—que violan normas de la Convención Americana comprometen la responsabilidad internacional del Estado y deben ser inaplicadas (Corte IDH, 1997b: párr. 98). Esta doctrina tiene particular relevancia cuando se trata de leyes de amnistía que impiden el acceso a la justicia de víctimas de crímenes atroces, las cuales, según la Corte, son incompatibles con la Convención, y, por ende, carecen de todo efecto jurídico (Corte IDH, 2001: párrs. 41, 43 y 44).

En Colombia, los informes de la Comisión y las sentencias de la Corte tienen una especial relevancia y fuerza constitucional. En efecto, la Corte Constitucional no sólo ha incluido en el bloque de constitucionalidad todos los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia (CP, artículo 93), sino que ha estimado que las interpretaciones que de los mismos efectúen los respectivos órganos internacionales de supervisión—tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos—son especialmente relevantes al momento de interpretar la Constitución colombiana (Corte Const., 2000, 2001f, 2002). En efecto, "si los derechos constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados, deben ser interpretados de conformidad con la interpretación que de los tratados hacen los órganos autorizados a nivel internacional, que en el Sistema Interamericano serían la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana" (Uprimny, 2004: 18). Así, por ejemplo, la doctrina establecida por la Corte Interamericana en la sentencia proferida en el Caso Barrios Altos constituyó uno de los criterios esenciales que llevaron a la Corte Constitucional a abandonar la doctrina según la cual la parte civil en el proceso penal sólo podía constituirse para perseguir el logro de una reparación pecuniaria y a adoptar una nueva jurisprudencia conforme a la cual la parte civil puede constituirse en cualquier momento del proceso penal no sólo para perseguir el logro de una reparación patrimonial sino la efectividad de los derechos a la verdad y la justicia (Corte Const., 2002).

Finalmente, es relevante reiterar que la acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas cuando quiera que una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia—como la Comisión o la Corte Interamericana o el Comité de Derechos Humanos—constate un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones.

3. La Corte Penal Internacional

Sin lugar a dudas, uno de los desarrollos más importantes del derecho internacional en los últimos años ha sido la creación de la Corte Penal Internacional (CPI), la cual constituye el mecanismo judicial internacional de mayor trascendencia en la protección de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.10 En esta medida, según lo dispone el preámbulo del Estatuto de Roma (ER), la finalidad esencial de la CPI consiste en que "los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia".

La competencia de la Corte Penal Internacional se limita exclusivamente a los crímenes internacionales de mayor gravedad (genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, o el crimen de agresión) y es de naturaleza complementaria, lo cual significa que sólo puede ejercer sus funciones si un Estado que suscribió el Estatuto de Roma es incapaz o no tiene disposición de administrar justicia (ER, artículos 1°, 17 y 20; Fundación Social, 2004: 22-23). Según el artículo 17-3 del Estatuto de Roma, la incapacidad para administrar justicia se refiere a aquellos casos en que un Estado no puede enjuiciar al presunto responsable de crímenes atroces debido al "colapso total o sustancial" de su sistema de administración de justicia, a la carencia del mismo, no dispone de las pruebas o de los testimonios necesarios para el juzgamiento del imputado o no está en condiciones de iniciar el juicio "por otras razones". En Colombia, la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del Estatuto de Roma y de su ley aprobatoria, estimó que las "otras razones" por las cuales podría considerarse que el Estado es incapaz de administrar justicia "se refieren a la ausencia evidente de condiciones objetivas necesarias para llevar a cabo el juicio" (Corte Const., 2002a; Fundación Social, 2004: 26-27).

La falta de disposición de un Estado para administrar justicia que daría lugar al ejercicio de las competencias de la CPI, hace referencia, fundamentalmente, a la existencia de situaciones de impunidad que vulneran el derecho a la justicia de víctimas de violaciones graves de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario. A fin de determinar si, en un determinado caso, existe impunidad, el artículo 17-2 del Estatuto de Roma establece que la CPI estudiará (1) si un proceso o una decisión judicial domésticos se han tramitado o han sido adoptados con el fin "de sustraer a la persona presuntamente culpable de su responsabilidad penal"; (2) si se ha presentado una dilación injustificada en el juicio "que sea incompatible con la intención de hacer comparecer a los implicados ante la justicia"; y (3) el grado de independencia e imparcialidad con que se tramitó el proceso judicial de que se trate (Fundación Social, 2004: 27-29). Vale la pena mencionar que el artículo 20 del Estatuto de Roma determina que, en caso de verificarse la existencia de impunidad en los términos antes expuestos, los principios de la cosa juzgada y de non bis in idem no operan y, por tanto, la CPI podrá enjuiciar a personas ya procesadas por jueces o tribunales nacionales por los mismos hechos (Orentlicher, 2004: párr. 36).

Es relevante señalar que el artículo 53-1-c del Estatuto de Roma determina que, pese a la incapacidad o falta de disposición de un Estado de administrar justicia, el Fiscal de la CPI puede considerar que un determinado caso es inadmisible cuando "existen razones sustanciales para creer que, aún teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia". A juicio de algunos expertos internacionales, el Fiscal sólo podría ejercer la facultad antes anotada si (1) la decisión de no castigar penalmente a los responsables es una decisión genuina y plenamente democrática que ha tenido notables efectos para la consecución de la paz y la reconciliación; (2) las violaciones cometidas hubieren salido a la luz pública, se hubiere reconocido plenamente la responsabilidad criminal de los perpetradores, se hubieren producido actos genuinos de arrepentimiento aparejados de sanciones—incluso morales—efectivas, se hubieren investigado ampliamente los hechos y reconstruido la verdad; (3) se demuestra la existencia de sistemas de reparación integral; y (4) se han adoptado medidas institucionales tendentes a la no repetición de las atrocidades y la prevención efectiva de las mismas (Fundación Social, 2004: 28-29).

Para terminar, vale la pena anotar que, en relación con Colombia, la CPI sólo podrá conocer de delitos ocurridos con posterioridad al primero de noviembre de 2002, fecha en la cual el Estatuto de Roma entró en vigencia en nuestro país. De otro lado, en virtud de las disposiciones del artículo 124 de ese convenio internacional, la Corte Penal Internacional no tendrá competencia para conocer de crímenes de guerra cometidos en Colombia durante los siete años siguientes a la entrada en vigor del Estatuto de Roma.

4. Los órganos de supervisión de los tratados internacionales de derechos humanos

Las más importantes convenciones internacionales de derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Convención sobre los Derechos del Niño) cuentan cada una con un órgano de supervisión encargado de velar por el cumplimiento del tratado respectivo por parte de los Estados que lo han suscrito. Estos órganos son el Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité contra la Tortura, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité de los Derechos del Niño.

Cada uno de estos comités cuenta con mecanismos no contenciosos y cuasicontenciosos para cumplir con sus funciones de supervisión y vigilancia (Villán Durán, 2002: 381-498). Los primeros se refieren, por una parte, a los informes periódicos que los Estados deben presentar a los anotados comités sobre las medidas que hayan adoptado para hacer efectivos los derechos garantizados en un determinado tratado de derechos humanos. Aunque en sus inicios el procedimiento de informes periódicos implicaba mecanismos de control bastante débiles, con el tiempo los distintos comités han asumido funciones de mayor contradicción con los Estados por medio de las cuales presentan diagnósticos acerca de la situación de los derechos humanos en un determinado país y formulan las recomendaciones respectivas (Id.: 381-82). En segundo lugar, el Comité contra la Tortura y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer pueden llevar a cabo investigaciones de oficio cuando exista información fiable acerca de prácticas sistemáticas de violación a los derechos protegidos por la convención respectiva en un determinado país (Id.: 405). Finalmente, los comités pueden utilizar mecanismos de conciliación (buenos oficios y contactos directos) tendientes a la prevención o la solución de conflictos que puedan implicar la violación de derechos humanos. Dada su naturaleza conciliatoria, estos mecanismos se caracterizan por ser confidenciales, diplomáticos, pacíficos y silenciosos (Id.: 424-29).

Aunque el procedimiento de informes, las investigaciones de oficio y los mecanismos de conciliación a disposición de los distintos comités pueden ser útiles para documentar y visibilizar situaciones que, en un determinado país, atenten contra el goce efectivo de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación y permitan formular recomendaciones en torno a estas situaciones, mucho más efectivas son las quejas individuales que una víctima o grupo de víctimas espe­cíficos puede presentar ante el respectivo comité contra el Estado que viola sus derechos. Se estima que las quejas individuales constituyen un mecanismo cuasicontencioso a disposición de los comités de derechos humanos, mediante el cual estos pueden establecer si un determinado Estado violó los derechos establecidos en el tratado respectivo y, en caso de que la vulneración efectivamente se haya presentado, decreten las reparaciones pertinentes (Id.: 453-89). En la actualidad, sólo el Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Tortura, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer tienen competencia para decidir sobre quejas individuales interpuestas contra los Estados partes en el respectivo convenio.

Adicionalmente, para que un comité pueda recibir las quejas y pronunciarse sobre las mismas, el Estado en cuestión debe haber reconocido la competencia del comité de que se trate mediante la suscripción del protocolo facultativo respectivo o a través de una declaración que reconozca esa competencia. Así, la competencia del Comité de Derechos Humanos y del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer se funda en la suscripción por parte de los Estados del Primer Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Protocolo Facultativo a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. En el caso del Comité contra la Tortura y el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, esa competencia se basa en las declaraciones de reconocimiento de competencia previstas en el artículo 22 de la Convención contra la Tortura y en el artículo 14 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.

A la fecha, Colombia sólo ha reconocido la competencia del Comité de Derechos Humanos mediante la suscripción del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968). En esta medida, las víctimas de violaciones graves de los derechos civiles y políticos a quienes el Estado colombiano no ha garantizado satisfactoriamente el goce efectivo de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación podrían interponer quejas individuales ante el Comité de Derechos Humanos (Steiner, 2000). Igualmente, en virtud de la doctrina contenida en la sentencia C-004 de 2003 y de las disposiciones del artículo 192-4 del nuevo Código de Procedimiento Penal, si el Comité de Derechos Humanos llegase a constatar un incumplimiento flagrante de Colombia de sus obligaciones de investigar en forma seria e imparcial violaciones graves a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, las víctimas de ese incumplimiento podrían ejercer la acción de revisión contra las sentencias ejecutoriadas que vulneraron su derecho a la justicia y produjeron una situación de impunidad.

COMENTARIOS FINALES

Los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario comprenden un complejo cúmulo de garantías y obligaciones de los Estados íntimamente relacionadas entre sí. Así, por ejemplo, se estima que el derecho a un recurso judicial efectivo constituye la forma de hacer viable el derecho a la verdad, en tanto que éste, a su turno, se erige en uno de los componentes esenciales del derecho a la reparación integral. El presente documento constituye un intento de ordenar y sistematizar las distintas fuentes internacionales y el derecho constitucional colombiano relativos a los derechos de las víctimas de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y otros actos atroces, con el fin de que los afectados, las organizaciones no gubernamentales y los hacedores de políticas públicas tengan mayor claridad en torno al camino que debe seguirse para lograr la efectividad de estos derechos. El cumplimiento de las obligaciones derivadas de la realización de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación no es una empresa fácil, exenta de dilemas y dificultades. Muy por el contrario, ella exige un compromiso político y ético constante que movilice a las autoridades públicas y a todos los sectores sociales a cumplir con la tarea inaplazable de hacer verdaderamente efectivos los derechos de las víctimas.

REFERENCIAS

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Corte Const. (2003). Sentencia C-004 de 2003.

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* Abogada y Candidata a Doctorado en Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid. Socia fundadora del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad (DJS), profesora de cátedra de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y magistrada auxiliar de la Corte Constitucional colombiana.

** Abogado y Especialista en Derecho Constitucional, Universidad de los Andes; LL.M., Yale Law School; Candidato a J.S.D., Yale Law School. Profesor de cátedra de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

1 Nota de la compiladora: La conexidad es una figura jurídica que permite aplicar la misma pena a delitos relacionados, si tales existen.

2 Nota de la compiladora: Las reparaciones incluyen no sólo el otorgamiento de compensación económica a través de una indemnización o una pensión, sino muchas otras medidas, individuales y colectivas, materiales y simbólicas (ver también el capítulo de Filippini y Magarrell en este libro).

3 Nota de la compiladora: Sobre este punto, ver también las contribuciones de Carsten Stahn y de Leonardo Filippini y Lisa Magarell en este libro.

4 Nota de la compiladora: El caso Furundzija es un caso paradigmático para la tipificación de los delitos sexuales como crímenes de guerra dentro del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Anton Furundzija, un comandante local de la policía militar, fue declarado culpable por el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia de tortura y de complicidad y co-autoría en la violación de una mujer musulmana. Su pena es de dieciocho años.

5 Nota de la compiladora: El caso Barrios Altos hace referencia a una masacre en un sector de Lima conocido como Barrios Altos perpetrada por facciones de las Fuerzas Militares Peruanas en 1991, cuya investigación fue archivada luego de la expedición de la Ley de Amnistía en 1995. El caso fue presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual dictó sentencia en marzo de 2001 declarando que las leyes de amnistía carecen de efectos jurídicos si van en contra de los principios establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos. Se ordenó re-iniciar la investigación del caso. En abril de 2002, el Estado peruano concluyó el desembolso de las reparaciones correspondientes a las víctimas y sus familiares.

6 Nota de la compiladora: En el caso Velásquez Rodríguez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en contra del Estado de Honduras por la desaparición del ciudadano Manfredo Velásquez Rodríguez, señalando que dicha desaparición se encontraba inscrita dentro de un patrón de desapariciones forzadas perpetradas por las Fuerzas Militares hondureñas entre 1981 y 1984. Igualmente, la Corte señaló el deber jurídico de los estados de investigar delitos de este género, condenando la falta de garantías jurídicas para los familiares y testigos relacionados con el caso. 

7 Nota de la compiladora: El juez natural corresponde a un principio del derecho penal por el cual las personas tienen derecho a ser juzgadas por el juez o tribunal competente, fundamentando la legalidad de las penas impuestas.

8 Nota de la compiladora: En este caso, Drazen Erdemovic fue culpado por crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra acontecidos en el municipio de Zvornic, Bosnia-Herzegovina. Según el recuento del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, Erdemovic y otros miembros de las Fuerzas Militares de Serbia planearon, instigaron, ordenaron y ejecutaron la muerte de cientos de bosniomusulmanes en la finca colectiva de Pilica. Las víctimas, luego de haber sido separadas de los niños y de las mujeres, fueron llevadas hasta Pilica en vagones de tren, ordenados en escuadrones de 10, y posteriormente ejecutados por la espalda.

10 Nota de la compiladora: Para un recuento y análisis extenso de la Corte Penal Internacional ver también el capítulo de Carsten Stahn en este libro.

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