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RESUMEN

Durante los últimos años se ha visto una proliferación de diferentes tipos de justicia transicional, los cuales abarcan desde la verdad pura y las fórmulas de reconciliación hasta diversas aproximaciones integradas, combinando juicios internacionales o internacionalizados con formas alternativas de justicia. Muchos de estos fenómenos han sido examinados en estudios de caso individuales; sin embargo, se han hecho pocos intentos por unir las piezas del rompecabezas y analizar los méritos y problemas de las distintas opciones que ofrece la justicia transicional. Este ensayo busca suplir esta deficiencia, estudiando diferentes diseños institucionales de justicia transicional desde una perspectiva comparada basada en el impacto. También pretende identificar algunos de los parámetros contextuales que pueden contribuir al éxito o al fracaso de fórmulas específicas de diseño institucional. Más aún, esta contribución busca enfatizar que los modelos de justicia internacional y nacional no son contradictorios sino, más bien, fuerzas interdependientes en el proceso de una construcción de paz sostenible, en áreas tales como los juicios criminales, la protección y la reparación de las víctimas. El escrito plantea que la justicia transicional requiere de acercamientos pluralistas y complementarios combinando mecanismos paralelos, tanto a nivel doméstico como internacional, con el fin de triunfar en la práctica, especialmente luego de que la Corte Penal Internacional haya entrado a operar.

La búsqueda de diseños institucionales apropiados para hacer frente a las atrocidades masivas es todavía "un trabajo en curso" (Kritz, 2002: 87). La experiencia ha demostrado que no existe una fórmula única, sino la necesidad de aplicar soluciones individuales y específicas de acuerdo con el país. No obstante, un escenario concreto de transición rara vez es lo suficientemente específico como para no caber dentro del marco de las soluciones ofrecidas. El diálogo nacional sobre justicia transicional puede nutrirse de todo un grupo de principios y lecciones comunes aprendidos sobre la práctica a nivel internacional. Tres puntos guía pueden concluirse de esa práctica y, en particular, del compromiso de las Naciones Unidas con los esfuerzos de construcción de paz.

Para empezar, en la práctica internacional actual cada vez es más reconocido el hecho de que la justicia y la paz no son fuerzas contradictorias sino complementarias. El argumento esencial fue pronunciado por el Secretario General de las Naciones Unidas en su reciente Reporte sobre el Estado de Derecho y la Justicia Transicional en Sociedades en Conflicto y Postconflicto: "La pregunta (...) nunca puede ser si deben buscarse o no la justicia y la responsabilización, sino más bien cuándo y cómo" (ONU, 2004: para. 21). Este imperativo es particularmente importante para las consecuencias de un conflicto armado interno, en donde los victimarios y las víctimas continúan actuando dentro de los límites de un solo estado.

Segundo, existe una necesidad de acercamientos comprehensivos. La justicia, la paz y la seguridad están interrelacionadas: la justicia del postconflicto requiere de un acercamiento integral para equilibrar una serie de factores interdependientes aunque conflictivos. Por ejemplo, la preservación de la paz y la seguridad, la responsabilidad criminal individual en las violaciones de los derechos humanos, la reconciliación a través de la búsqueda de la verdad y la reparación a las víctimas, además de las estrategias a largo plazo para una reforma nacional institucional en el campo del estado de derecho y de la democracia (ONU, 2004: para. 25).

Tercero, hay un reconocimiento cada vez mayor al hecho de que las amnistías y los perdones referentes a algunas categorías de crímenes no serán respetados por estados extranjeros o instituciones internacionales, sin importar el contexto específico en el que se hayan hecho efectivos.1 Estos crímenes incluyen, por lo menos, el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y las infracciones graves a las Cuatro Convenciones de Ginebra.2 El principio que se deriva de esto es claro: los Estados pueden sentirse inclinados a decretar amnistías y perdones por genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra bajo su propia ley interna. Sin embargo, no existe garantía alguna de que estas cláusulas vayan a ser respetadas por cuerpos internacionales o Estados extranjeros que adquieran la custodia de los victimarios responsables de crímenes.3

Estos tres principios estructurales han ido adquiriendo cada vez más reconocimiento a nivel internacional, y pueden servir como punto de referencia para el diseño de futuros marcos de justicia transicional. Las tendencias y experiencias de la práctica internacional pueden ser sintetizadas, a su vez, en cuatro propuestas concretas.

Primero, no existe un plan detallado para la justicia transicional. La elección y el diseño de cada fórmula debe ajustarse a las necesidades particulares de cada caso específico, teniendo en cuenta factores como la naturaleza del conflicto, el compromiso de las partes con el proceso de paz, la necesidad y el grado de protección de grupos particulares (minorías, población desplazada, niños secuestrados), el potencial para hacer consultas públicas (incluidas las víctimas), y la condición del sistema político y del sistema legal, entre otros.

Segundo, los experimentos realizados durante la última década en justicia transicional sugieren que varios grados de internacionalización de los procedimientos judiciales y no-judiciales, pueden ayudar a llenar los vacíos de capacidad y legitimidad que se presentan durante el restablecimiento de la justicia en escenarios de postconflicto.

Tercero, se está haciendo evidente la necesidad de pensar en la justicia transicional como un marco polifacético. Particularmente, existe un reconocimiento generalizado al hecho de que los juicios criminales y las comisiones de verdad, o los mecanismos alternativos de justicia, no son mutuamente exclusivos, sino que pueden complementarse recíprocamente de forma positiva.

Para finalizar, es necesario considerar a la Corte Penal Internacional (CPI) como un actor adicional en el panorama multifacético de la justicia transicional, la cual a su vez puede representar un papel constructivo en los procesos de paz y en situaciones de post-conflicto.4 La CPI ofrece oportunidades significativas para un proceso de paz, incluso en una etapa de transición. Además, el marco del Estatuto generalmente sirve de apoyo a una estructura de responsabilidad de múltiples niveles, que involucra el trabajo mancomunado de foros nacionales e internacionales (internacionalizados) de justicia.5

La creciente proliferación de instituciones nacionales e internacionales en el campo de la justicia criminal internacional generalmente es síntoma de una mayor institucionalización en el campo del derecho internacional.6 Esto apunta hacia el surgimiento de un sistema multifacético de justicia para el postconflicto, el cual busca superar los retos de la transición hacia la paz mediante la interacción funcional de una red de instituciones a nivel nacional e internacional.7 Este acercamiento "multilateral" a la justicia transicional puede servir de ayuda para una sociedad en transición, suponiendo que tanto el momento de la participación como los distintos mandatos de los diferentes actores están lo suficientemente bien definidos por adelantado y coordinados en la práctica.

MODELOS DE DISEÑO INSTITUCIONAL — EL CASO A FAVOR DE LA DIVERSIDAD

La justicia transicional requiere de una pluralidad de acercamientos. De igual modo, los diferentes escenarios de transición requieren de diseños institucionales específicos; las soluciones aplicadas a un país no necesariamente funcionarán en otro.

Las opciones dependen de una variedad de factores, incluyendo la naturaleza del conflicto, el ambiente político del país, la capacidad del sistema judicial doméstico, la situación de seguridad y la participación de actores internacionales.

La Tabla 1 contiene una lista de abreviaciones de las principales instituciones transicionales descritas en los siguientes parrafos.

Caso número uno a favor de la diversidad: Los parámetros contextuales de las comisiones de verdad y reconciliación

La interdependencia entre la opción institucional y el marco político se hace aparente en el contexto del diseño de las comisiones de verdad. Tradicionalmente, las comisiones de verdad son cuerpos temporales, investidos con una autoridad oficial para investigar trayectorias de graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante un período de tiempo pasado; su historia debe ser divulgada en un reporte público y/o en recomendaciones para la justicia y la reconciliación.8 Sin embargo, entre la década de 1980 y 1990 hubo un incremento en el número de modelos, trayendo consigo una variedad emergente de diseños institucionales. Las comisiones de verdad han asumido diferentes formas y características, en términos de su mandato (investigación selectiva vs. comprehensiva), poderes (funciones cuasi-judiciales vs. establecer hechos), composición (internacional vs. doméstica) y funciones (reportaje y recomendación pública vs. reintegración de los victimarios a la sociedad). Estas opciones son determinadas por factores contextuales que influyen sobre el diseño general.

a) Acercamientos internacionales vs. aproximaciones domésticas

La práctica internacional ha desarrollado toda una variedad de tipos de comisiones de verdad. En algunos casos, las comisiones de verdad han mostrado rastros importantes de internacionalización: la Comisión de Verdad de El Salvador se estableció sobre las bases de un acuerdo de paz patrocinado por la ONU y fue compuesta por tres miembros internacionales (Buergenthal, 1994: 497). La Comisión de Clarificación Histórica de Guatemala fue creada sobre las bases de un acuerdo de paz manejado por las Naciones Unidas, y se internacionalizó en la medida en que uno de sus tres miembros fue designado por el Secretario General (Seils, 2002: 785). También está el Acuerdo de Lomé, proporcionado para la creación de la Comisión de Verdad de Sierra Leona—una institución compuesta por cuatro miembros domésticos y tres internacionales.9 Finalmente, la Comisión de Verdad para la Reconciliación en Timor Oriental fue creada directamente por una resolución de la Administración Transicional de las Naciones Unidas en Timor Oriental.10

Estos modelos internacionales contrastan con los modelos domésticos clásicos, como lo son la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas en Argentina ("Comisión Sábato"), la Comisión Nacional sobre Verdad y Reconciliación en Chile ("Comisión Rettig") o la Comisión de Verdad y Reconciliación en Sur África ("Comisión Tutu"), todas nombradas en honor a sus principales promotores u organizadores.

Existe un acuerdo generalizado acerca de que ambos tipos de comisiones pueden marcar una diferencia positiva en un proceso de transición, suministrando un recuento histórico de los hechos, algún grado de justicia para las víctimas individuales y un tipo de responsabilidad general. La pregunta sobre qué modelo está mejor equipado para tratar los problemas de una sociedad específica en transición está ligada directamente a un número de factores socio-políticos que, a su vez, están relacionados con la naturaleza del conflicto y la condición de la sociedad doméstica.

La experiencia revela que los acercamientos domésticos pueden generar resultados positivos en situaciones en las que hay una división clara entre el régimen anterior y el nuevo, así como en las que el gobierno actual y con el sistema judicial local gozan de la confianza de la población (Ludwin, 2003: 307, 317). Estas condiciones se aproximan a las de las transiciones en Argentina y Sur África, en donde gobiernos relacionados con las atrocidades cometidas fueron desalojados del poder y el sistema judicial doméstico continuó siendo considerado independiente y capaz de reforzar una nueva política de rendición de cuentas. Ambos factores contribuyeron a escoger un foro doméstico en estos casos.11

Al mismo tiempo, los modelos internacionales ("comisiones establecidas por o bajo el patrocinio de las Naciones Unidas u otra organización multilateral") o internacionalizados ("comisiones mixtas nacional-internacional") parecen estar mejor preparados para dirigirse a escenarios de transición en los que conflictos étnicos u opresiones orientadas a grupos específicos continúan dividiendo la sociedad, así como a otros en donde no hay una ruptura clara en el régimen y en donde el sistema judicial carece de capacidad, legitimidad o independencia. Modelos puramente domésticos no son prácticos en tales circunstancias; más bien, la asistencia internacional resulta crucial en casos en los que las instituciones legales domésticas están fuera de funcionamiento tras un conflicto, tal y como sucedió en Timor Oriental. Además, un país tal vez no sea capaz de asegurar una reconciliación independiente y segura si representantes del antiguo régimen siguen en el poder, pues estos se oponen a una investigación de neutral sobre los abusos cometidos a los derechos humanos, ya que están involucradas en la comisión o promovieron la ejecución de atrocidades.

Tales circunstancias caracterizan las situaciones de El Salvador y Guatemala: ambos países vivieron una guerra civil plena, tras la cual los gobiernos relacionados con las anteriores violaciones de los derechos humanos continuaron formando parte de los altos mandos, mientras la sociedad como tal permanecía polarizada y dividida (Comisión para la Clarificación Histórica, 1999; Mattarollo, 2002: 309). Ambas comisiones enfrentaron obstáculos en su trabajo y en la implementación de sus hallazgos. No obstante, el hecho de que los miembros de la comisión estuviesen distanciados de los eventos del conflicto, además de ser independientes institucionalmente a causa de su designación por instituciones neutrales, resultó ser una ventaja, pues protegió al menos parcialmente a ambas instituciones de la sospecha por dependencia política o parcialidad.

Las experiencias en los casos de El Salvador, Guatemala, Sierra Leona y Timor Oriental, indican que las soluciones internacionalizadas son las que se han aplicado con más frecuencia en los casos en los que las Naciones Unidas u otros actores internacionales han formado parte activa del proceso de paz. Particularmente, las instituciones mixtas, compuestas por miembros locales e internacionales, parecen guardar alguna esperanza para futuros escenarios,12 ya que combinan las virtudes de la imparcialidad y legitimidad con un sentido de pertenencia local y compromiso doméstico.13

b) Investigación selectiva vs. comprehensiva

La determinación del poder de una comisión de verdad depende de un número de factores, entre los que se encuentran el número de los actores involucrados en la negociación del marco de la comisión, el grado de control político ejercido por fuerzas de oposición armadas, la naturaleza del conflicto y el énfasis de los crímenes.

En algunos casos es recomendable otorgar a la comisión de verdad un poder investigativo extenso, permitiéndole cubrir diferentes tipos de violaciones que hayan ocurrido durante un periodo de tiempo más largo. Un acercamiento como este resulta necesario en casos en los que varios grupos rivales hayan sido parte de hostilidades armadas. Además, un espectro amplio de poder puede ayudar a reforzar la independencia y credibilidad en los procedimientos de verdad y reconciliación, ya que permite que una comisión estudie los abusos desde todas las perspectivas del conflicto, con el fin de evaluar la importancia que tuvieron los eventos históricos específicos en el contexto más amplio de un conflicto a largo plazo. Dicho modelo fue adoptado en Sur África, inter alia, en donde el conflicto de base llevó a que se realizara una larga lista de violaciones, incluyendo matanzas, torturas, amenazas, ataques racistas, demoliciones y discriminación masiva.14

En otros casos el poder de las comisiones de verdad se ha limitado expresamente a la investigación de tipos específicos de abuso. Un ejemplo es la Comisión de Verdad de Chile, la cual llevó a cabo una investigación exhaustiva sobre las desapariciones que ocurrían luego de un arresto, las ejecuciones extrajudiciales y la tortura llevada hasta la muerte en manos de agentes del Estado, sin tener en cuenta otras violaciones.15 Otro ejemplo es el de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas en Argentina, la cual enfocó su trabajo en las desapariciones ocurridas en manos de las fuerzas de seguridad entre 1976 y 1983.16

Un poder limitado puede ser adecuado en casos en los que las violaciones cometidas durante el conflicto conciernen a un grupo de víctimas específico y bien definido. No obstante, en las situaciones en las que gran variedad de atrocidades han sido cometidas por ambas partes del conflicto, dicho mandato tiene límites. Además, la selectividad se vuelve ambigua en los casos en los que el mandato deja por fuera segmentos importantes de las atrocidades. Esto fue lo que ocurrió en Chile, en donde la restricción que tuvo el mandato para manejar sólo las violaciones que terminaron en muerte, acabó por excluir de la investigación numerosas instancias de tortura y detención arbitraria. (ver la crítica de Mattarollo (2002: 313).

Los términos del mandato también son definidos por parámetros prácticos como lo son los recursos y el tiempo. La investigación puede enfocarse en las violaciones y victimarios más terribles. Eso fue lo que sucedió en El Salvador, en donde la Comisión trató tan sólo treinta y dos casos detalladamente. Una investigación exhaustiva de un número limitado de casos puede tener sentido en circunstancias en las que generalmente resulta difícil obtener evidencia de la identidad de la gente (sociedades rurales) (Mattarrollo, 2002: 305), o donde el lapso de tiempo que tiene la comisión para definir los hechos es limitado.17

c) Investigación cuasi-judicial vs. esclarecimiento de la verdad

Tanto la seguridad como el status quo de las instituciones domésticas tienen implicaciones directas para el modus operandi de una comisión de verdad. Las comisiones de verdad bien pueden recibir un poder colectivo orientado hacia el descubrimiento de la verdad histórica,18 o bien se les puede otorgar un poder más "jurídico"19 que haga mayor énfasis en victimarios específicos y/o en la relación con la adjudicación criminal. La respuesta a la pregunta sobre cuál de las dos opciones sea más aplicable a un escenario en transición depende del contexto de la situación.

(1) Seguridad

Antes de la instauración de una comisión, el ambiente general de orden público puede determinar la naturaleza de los procedimientos. Mecanismos cuasi-judiciales requieren de un ambiente parcialmente estable. La identificación de perpetradores individuales a través de procedimientos cuasi-judiciales es necesaria para asegurar un alto grado de transparencia y apertura en los procedimientos. Es posible que las audiencias tengan que ser públicas. Además, al victimario se le debe dar la oportunidad de responder a las acusaciones o de llamar e interrogar a testigos, especialmente en casos en los que el procedimiento previo a la comisión haya revelado los nombres de los victimarios.20 Estos requerimientos de justicia y publicidad sólo están garantizados en un ambiente que permita el libre movimiento de las personas y en donde el riesgo para la seguridad de los testigos y de la comisión como tal sea bajo (ver también Abrams y Hayner, 2002: 288).

Todo esto ha llevado a aproximaciones considerablemente diferentes en la práctica. La Comisión de Verdad de Sur África pudo poner en práctica procedimientos cuasi-judiciales, además de audiencias públicas y testimonios de más de dos mil testigos, debido a que el ambiente político del país permitía que la gente hablara sin tener miedo directo a una venganza pública.

En otros casos, la situación de seguridad obligó a las comisiones de verdad a depender de procedimientos no-públicos. Por ejemplo, la Comisión de Verdad de El Salvador tuvo que trabajar confidencialmente debido a preocupaciones de seguridad. La Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas en Argentina enfrentó el miedo a la persecución recibiendo testimonios de las víctimas que vivían fuera del país. Puede ser que medidas preventivas similares tengan que ser aplicadas en situaciones en las que las víctimas que atestigüen ante una comisión se vean expuestas a una amenaza de venganza por antiguos combatientes. En algunos casos puede asegurarse alguna protección tomando medidas preventivas, como llevar a cabo audiencias in camera, usar testimonios pre-grabados para los procedimientos o introducir seudónimos para proteger la identidad de las personas.21

(2) Capacidad institucional

Las características del procedimiento que lleva a cabo una comisión de verdad también están relacionadas con las capacidades operativas del sistema judicial doméstico. Las comisiones de verdad investigan incidentes que pueden constituir ofensas criminales. La respuesta a la pregunta sobre si los testimonios recibidos por la comisión servirán simplemente para investigar los hechos y establecer un archivo histórico, o si serán bases para futuras acusaciones, depende de una variedad de factores; por ejemplo, el interés de la sociedad por comprometerse con la búsqueda de los responsables, o los tipos de crímenes estudiados por una comisión y su interacción con otras instituciones.

Una de las lecciones aprendidas de experiencias pasadas es que una visión de los procedimientos de las comisiones de verdad basada en la persecución sólo puede operar, en términos prácticos, si el país en cuestión disfruta de una estructura judicial capaz de llevar a cabo procedimientos. La experiencia de la Comisión de Verdad de El Salvador dejó este punto muy claro: la evidencia recogida por la comisión, junto con los nombres derivados de los testimonios,22 pudieron haber servido como punto de partida para acusaciones. Sin embargo, la comisión se negó a recomendar denuncias. En cambio, reconoció los méritos generales del castigo, negando su posibilidad a la luz de la situación de El Salvador. La comisión declaró en su reporte que

La cuestión que se plantea no es si se debe o no sancionar a los culpables sino si se puede o no hacer justicia. La sanción a los responsables de los crímenes descritos, es un imperativo de la moral pública. Sin embargo, no existe una administración de justicia que reúna los requisitos mínimos de objetividad e imparcialidad para impartirla de manera confiable. Esta es una parte de la realidad actual del país, cuya urgente superación debe ser objetivo de primer orden para la sociedad salvadoreña.

La decisión que tomó la Comisión para no apoyar las acusaciones fue, en parte, influenciada por la falta de capacidad judicial doméstica.

Una lección similar puede aprenderse del ejemplo surafricano (Ver de forma generalizada en Dugard (1998: 277) y Zyl (2002: 745). Este modelo es famoso por su acercamiento innovador a la definición de la relación entre comisiones de verdad e instituciones criminales. Al tener suficiente poder para otorgar amnistía a los individuos que cometieron ofensas políticas, a cambio de que revelaran todos sus crímenes, la Comisión abrió nuevos horizontes para formas alternativas de rendición de cuentas.23 No obstante, tiende a creerse que esta nueva fórmula no funciona en cualquier ambiente: el modelo de amnistías condicionales otorgadas al finalizar un proceso de verdad y reconciliación sólo puede funcionar correctamente si existe un sistema doméstico que pueda juzgar a los victimarios que no aplicaron o clasificaron para las amnistías (Ver también Abrams y Hayner, 2002:287).

Las estadísticas muestran que sólo un diez por ciento de las siete mil personas que aplicaron para las amnistías en Sur África fueron relevadas de su sanción criminal. Una cifra considerable de solicitudes fallaron, o bien porque los solicitantes no hacían una confesión completa, o porque sus actos no clasificaban como crímenes políticos (Zyl, 2002: 753). Los casos a continuación son los que la CVR (Comisión de Verdad y Reconciliación de Sur África) declaró en su reporte final que debían ser juzgados:

En los casos en los que no se ha solicitado o negado una amnistía, la acusación sólo debe ser considerada cuando exista evidencia de que el individuo ha cometido una serie de violaciones graves a los derechos humanos. En este caso, la Comisión proveerá a las autoridades la información necesaria relacionada con serias acusaciones en contra de los individuos. (...) Con el fin de evitar una cultura de impunidad y establecer el dominio de la ley, se debe evitar otorgar una amnistía general (Comisión para la Verdad y la Reconciliación en Sudáfrica (1998: 209) (traducción libre).

Esta afirmación ilustra el hecho de que una imitación del modelo surafricano supone el funcionamiento del sistema judicial doméstico.

d) Investigación vs. reinserción

Como último punto, es importante anotar que el carácter de un conflicto da forma a la dinámica de una comisión de verdad. En algunos casos, el mayor reto de la justicia transicional consiste en transformar una cultura de impunidad en una cultura de rendición de cuentas. Esto puede alcanzarse a través de sistemas tradicionales de comisiones de verdad que se centran en la identificación pública de los abusos y en la creación de políticas institucionales para promover la responsabilidad.24 Este tipo de comisión resulta particularmente valioso en circunstancias en las que recientemente ha habido un cambio de gobierno y en donde el contexto de las violaciones o del círculo de victimarios permanece incierto dentro de la sociedad.

No obstante, surge entonces un nuevo reto en los lugares donde las atrocidades han tenido un componente religioso, racial o étnico, donde las diferentes capas de una sociedad han estado involucradas en un conflicto armado y donde el conflicto ha generado desplazamientos y victimarios distanciados de su comunidad local. En estos casos, también se necesita la instauración de una cultura de la rendición de cuentas y de la prevención, como sucedió en el contexto de las transiciones de Argentina, Chile y El Salvador. Las comisiones de verdad tal vez tengan que jugar un papel adicional reintegrando a los individuos a su ambiente local, con el fin de evitar que las injusticias sociales de fondo se transmitan de una generación a otra (Ver también Kritz, 2004: 24). Dicha función fue asignada a los paneles gacaca en Ruanda (ver Kritz, 2002: 77-79) y también ha encontrado su camino dentro del diseño de las comisiones de verdad.

Tanto en el caso de Sierra Leona como el de Timor Oriental, las comisiones de verdad pudieron asumir un rol activo dentro de los procesos de construcción de paz, a través de la participación de estructuras basadas en la comunidad.

El Acta de Verdad y Reconciliación de Sierra Leona del año 2000 combina procedimientos cuasi-judiciales de las comisiones de verdad con lineamientos de la justicia transicional. La sección 7(2) del Acta afirma que la Comisión de Verdad y Reconciliación de Sierra Leona "puede buscar el apoyo de líderes tradicionales y religiosos para facilitar sus sesiones públicas y con el fin de resolver conflictos locales que surjan de antiguas violaciones o abusos, o con el fin de apoyar la sanación y la reconciliación."25

Este modelo fue desarrollado por la Comisión de Verdad de Timor Oriental. El mecanismo de reconciliación fue diseñado expresamente para motivar a los victimarios a regresar a sus comunidades de origen y a asumir la responsabilidad por los actos criminales que de otra forma hubiesen quedado impunes. El victimario debe especificar la comunidad en la que desea asumir un proceso individual de reconciliación y reintegración (ver la sección 23.1 de la Regulación No. 10/2001 de la UNTAET). El procedimiento siguiente es liderado por un panel compuesto por el comisionado regional y representantes de la comunidad, quienes pueden otorgarle inmunidad por ciertos crímenes menores, con la condición de que lleve a cabo un acto de arrepentimiento que sea acorde con los intereses de las personas afectadas por la ofensa original; por ejemplo, servicio comunitario, reparación, una disculpa pública, y/u otros actos de penitencia (ver la sección 27.7 de la Regulación No. 10/2001 de la UNTAET). El fuerte énfasis en la participación de las comunidades locales, junto con la realización de un acto de reconciliación dirigido a la comunidad, están pensados para calmar las emociones a nivel local y asegurar la rápida reinserción de los desmovilizados en su entorno previo.

En particular, dichos acercamientos pueden ser útiles al reintegrar a los victimarios a su sociedad doméstica pues ellos, a su vez, también son víctimas del conflicto (niños convertidos a la fuerza en soldados, por ejemplo). De cualquier forma, ellos también pueden tener desventajas considerables: los mecanismos de justicia restaurativa pueden reproducir inequidades estructurales y reforzar relaciones de poder a expensas de las víctimas.26 Por ejemplo, mujeres victimizadas durante el conflicto pueden haber tenido que buscar justicia a través de estructuras patriarcales tradicionales que, por lo general, son presas de los prejuicios de género. Más aún, las formas tradicionales de justicia pueden quedarse cortas a la hora de reconocer sus derechos a los victimarios, los cuales generalmente se perciben como garantías mínimas de la justicia procesal (ver abajo, subtítulo 3b).

Caso número dos a favor de la diversidad: parámetros contextuales de la internacionalización de las instituciones judiciales

El argumento de que la práctica internacional ofrece una pluralidad de acercamientos para responder a los diferentes retos de la transición también se refleja en los marcos jurídicos para la justicia del post-conflicto.

a) Diversidad institucional

La práctica internacional ha sido testigo de un fuerte movimiento hacia la cristalización de una estructura de rendición de cuentas, compuesta por muchas capas, para los graves crímenes de la última década. Este proceso está basado en la premisa en que se basan tanto los tratados internacionales como la práctica internacional de que algunos crímenes (genocidios, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra) son tan graves que le conciernen no sólo a las sociedades nacionales, sino también a la comunidad internacional (ver el preámbulo del Estatuto de la CPI). Tanto el creciente consenso internacional sobre la impermisibilidad de la impunidad para estas categorías de crímenes, como las lecciones aprendidas acerca de las limitaciones inherentes a la justicia puramente doméstica e internacional, han llevado a la proliferación de nuevos foros de empoderamiento,27 incluyendo varios modelos de justicia internacional(izada) en situaciones de postconflicto (Condorelli y Boutruche, 2004: 428-430). Pueden definirse por lo menos cuatro modelos distintos de diseño institucional: tribunales internacionales, tribunales híbridos, cortes domésticas internacionalizadas y cortes apoyadas internacionalmente.

(1) Justicia completamente internacional

En primer lugar, los marcos judiciales para la justicia transicional pueden ser completamente internacionales. Los primeros ejemplos de esta tradición son, por supuesto, los tribunales criminales internacionales para la antigua Yugoslavia (TCIY) y Ruanda (TCIR), los cuales fueron establecidos por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a comienzos de la década de 1990. El fenómeno de marcos judiciales completamente internacionalizados resurgió, en forma diferente, dentro del contexto de la administración transicional de las Naciones Unidas. En 1999, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas le otorgó a la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo

(MAPNUK) poderes administrativos sobre el país (Ver Consejo de Seguridad, 1999: paras. 10-11) estos, a su vez, fueron interpretados por el propio Kosovo como si se le hubiese otorgado a la misión autoridad exclusiva sobre el sistema judicial (UNMIK, 1999). La MAPNUK usó sus poderes para designar jueces y fiscales internacionales en el territorio, quienes actuaron como las únicas instituciones judiciales en los resultados inmediatos a las hostilidades, a causa del vacío de capacidad del sistema judicial local (Strohmeyer, 2001: 46).

(2) Cortes híbridas

Simultáneamente, la comunidad internacional comenzó a explorar soluciones alternativas para los tribunales ad hoc, los cuales habían sido objeto de crecientes críticas a finales de la década de 1990, a causa de su perceptible distancia de las comunidades domésticas y de sus altos costos (Zacklin, 2004: 541-545 y Jorda, 2004: 572.). Más que crear unos tribunales basados en el capítulo VII, las Naciones Unidas apoyaron la creación de foros de justicia, incluyendo cortes mixtas nacionales-internacionales, las cuales operaban como instituciones criminales independientes, fuera del dominio de la jurisdicción doméstica ("cortes híbridas").28

(a) La Corte Especial para Sierra Leona

El ejemplo más claro de una corte híbrida es la Corte Especial para Sierra Leona (CESL), que fue creada sobre las bases de un acuerdo patrocinado por las Naciones Unidas, con el fin de procesar a quienes "tienen la mayor responsabilidad por haber cometido crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y violaciones serias a la ley humanitaria internacional, además de crímenes definidos bajo la ley de Sierra Leona, cometidos desde noviembre de 1996".29

El diseño de la CESL difiere considerablemente de la estructura de los tribunales ad hoc: la corte no es un órgano auxiliar del Consejo de Seguridad, sino una institución independiente basada en un tratado, compuesta por jueces domésticos e internacionales, la cual simplemente fue avalada por el Consejo de Seguridad para aplicar la ley internacional y la doméstica. Al mismo tiempo, la Corte Especial disfruta de autonomía con respecto al sistema doméstico: la Corte no funciona de acuerdo con las inmunidades aplicables bajo la ley doméstica (Ver el artículo 10 del Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona); los jueces internacionales pueden votar en contra de los domésticos. Además, la corte tiene una jurisdicción concordante y con primacía sobre las cortes domésticas de Sierra Leona (Ver Artículo 8 del Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona). Este último aspecto es importante pues le da a la corte el poder de exigir a las cortes domésticas que pongan a su disposición sospechosos, testigos o evidencia cuando lo considere necesario.

(b) Propuesta para la Corte de Crímenes de Guerra y Étnicos de Kosovo

Un modelo similar fue propuesto en el contexto de Kosovo, la otrora provincia autónoma yugoslava de mayoría albanesa que hoy se encuentra bajo la administración de la ONU en territorio del Estado de Serbia y Montenegro. Allí la MAPNUK ideó la creación de una "Corte de Crímenes de Guerra y Étnicos de Kosovo", con el fin de tratar crímenes cometidos durante el conflicto de dicho país (Cerone y Balwin, 2004: 41, 48). Como la CESL, esta corte fue creada como un cuerpo mixto e independiente, compuesto por jueces domésticos e internacionales que operaban fuera del sistema local de cortes.30 Sin embargo, el proyecto fue abandonado por una serie de razones políticas, incluyendo protestas a cargo de la comunidad albanesa de Kosovo, a la que le parecía suficientemente competente su sistema judicial doméstico para procesar estos crímenes y expresó preocupaciones por la posible creación de un cuerpo jurídico adicional que operara en el borde del sistema judicial doméstico y del TCIY.31

(3) Cortes domésticas internacionalizadas

En lugar del anterior, un tercer modelo obtuvo creciente apoyo a nivel internacional, primero en Kosovo y luego en Timor Oriental y en Camboya y más tarde en Bosnia y Herzegovina: la integración de cortes mixtas doméstico-internacionales a la estructura del sistema legal doméstico. Estas cortes mixtas se distinguen de las cortes híbridas en que no tienen una identidad legal internacional independiente, diferenciada de la personalidad jurídica del Estado nacional.32 Son instituciones domésticas internacionalizadas, que tienen poseen jurisdicción sobre categorías especiales de crímenes y aplican tanto la ley doméstica como la internacional. Además, los jueces domésticos pueden, en algunos casos, sobreseír a los jueces internacionales.

(a) Kosovo – La designación de jueces para las cortes domésticas

Esta solución fue adoptada en Kosovo, con el fin de aliviar la tensión entre la autonomía local y la necesidad de neutralizar el sistema jurídico doméstico. La MAPNUK creó un sistema de dos niveles que designaba un gran grupo de jueces internacionales para las cortes regulares, de acuerdo con la ley que regía bajo la Resolución 2000/6 de la MAPNUK.33 Adicionalmente, la MAPNUK creó paneles internacionalizados especiales (los así llamados "paneles de la Regulación 64") para asegurarse de que algunos de los juicios más sensibles por crímenes de guerra fueran adelantados en ambientes neutrales e independientes, en concordancia con las garantías de justicia internacionales y bajo el escrutinio de una mayoría de jueces internacionales.34 Desde entonces, los "paneles de la Regulación 64" han revisado la mayoría de los juicios por crímenes de guerra contra los serbios de Kosovo y han sobreseído numerosas decisiones dudosas de las cortes domésticas (Cerone y Baldwin, 2004:64-65).

(b) Timor Oriental – Paneles especiales para crímenes serios

La Administración Transicional de las Naciones Unidas en Timor Oriental adoptó una metodología similar a la mencionada anteriormente: la Comisión Internacional de Investigación sobre Timor Oriental había recomendado la creación de un tribunal criminal internacional para procesar las atrocidades cometidas en Timor Oriental (ONU, 2000: 153); no obstante, el Secretario General presentó una propuesta diferente alegando que la prioridad debía otorgársele a las cortes domésticas.35 El 6 de junio de 2000, la ATNUTO adoptó la Regulación 2000/15, creando paneles de jueces con jurisdicción exclusiva como parte de instituciones internacionalizadas, y actuando bajo el sistema judicial local regido por la autoridad de la Corte del Distrito de Dili, la capital de Timor Oriental.36

Los paneles están compuestos por dos jueces internacionales y uno de Timor Oriental (ver la sección 22.1 de la Regulación 2000/15 de la ATNUTO). Los tres tratan los crímenes internacionales, especialmente genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y tortura (ver de las secciones 4 a la 7 de la Regulación 2000/15 de la ATNUTO), además de asesinato y ofensas sexuales, que hayan sido cometidos en el contexto inmediato de la votación para la independencia de Timor Oriental (entre el 1 de enero de 1999 y el 25 de octubre del mismo año), como lo define la ley de Indonesia.

(c) Camboya – Cortes extraordinarias para juzgar crímenes graves

El tercer experimento que forma parte de esta tradición es la creación de cortes extraordinarias, dentro de la estructura judicial preexistente en Camboya, para juzgar crímenes cometidos durante el período de la Kampuchea Democrática.37

Este mecanismo se estableció luego de que pasaran más de dos décadas de impunidad para los líderes del Khmer Rojo y, sobre todo, en respuesta a las debilidades del sistema judicial de Camboya, sumado al hecho de que se hubieran otorgado numerosas amnistías a victimarios de bajo y mediano nivel (Etchetson, 2004:181). La propuesta original, planteada por expertos internacionales, consistía en crear de nuevo un tribunal ad hoc, similar al del TCIY y el TCIR, con el fin de "juzgar a aquellas personas responsables por las violaciones a los derechos humanos más graves", cometidas entre el 17 de abril de 1975 y el 6 de enero de 1979 (Reporte del Grupo de Expertos para Camboya; ver también Ratner (1999: 94). Sin embargo, el gobierno de Camboya insistió en una solución doméstica, que cobró forma en un mecanismo internacional conjunto con el fin de alcanzar la justicia.38

En octubre de 2004, la Asamblea Nacional de Camboya ratificó el Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno Real de Camboya para el juicio de los crímenes cometidos durante el período Democrático Kampuchea bajo la ley de Camboya, el cual ayuda al establecimiento de las cortes extraordinarias para juzgar a "los más responsables de los crímenes y las violaciones graves bajo la ley penal de Camboya, el derecho internacional humanitario y las convenciones internacionales reconocidas por Camboya" (traducción libre), para los actos cometidos durante la era del Khmer Rojo entre 1975 y 1979 (ver el Artículo 1 del Acuerdo del 6 de junio de 2003). Las cámaras están compuestas en su mayoría por jueces camboyanos, quienes actúan de acuerdo con jueces internacionales escogidos por la Suprema Corte del Magistrado bajo la nominación del Secretario General de las Naciones Unidas (ver el Artículo 3 del Acuerdo del 6 de Junio de 2003).

El marco de Camboya difiere notoriamente del modelo de Sierra Leona en varios aspectos: primero, la ley doméstica juega un papel más importante en el contexto de Camboya;39 segundo, los cuatro jueces de Camboya pueden bloquear condenas con el apoyo de los tres jueces internacionales;40 y, por último, las Cámaras Extraordinarias carecen de identidad legal independiente, lo cual hace que la Corte Especial para Sierra Leona se caracterice por ser de jurisdicción internacional.

(d) Cámara Especial para Crímenes de Guerra en la Corte Estatal de Bosnia y Herzegovina

El proyecto más reciente de internacionalización de cortes domésticas es la propuesta de una Cámara Especial para Crímenes de Guerra en la Corte Estatal de Bosnia y Herzegovina. En junio de 2003, la Oficina del Alto Representante de Bosnia y Herzegovina y el TCIY, propusieron la creación de una Cámara Especial para tratar en la Corte estatal de Bosnia y Herzegovina violaciones graves al derecho internacional humanitario.41 Se espera que la Cámara forme parte del sistema judicial doméstico, es decir, de la nueva Corte Estatal de Bosnia y Herzegovina. Debe estar compuesta por jueces internacionales y domésticos, quienes ejerzan su jurisdicción en casos relacionados con la práctica del genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, incluyendo casos reenviados por el TCIY, además de un número limitado de casos adelantados ante cortes locales.42 La Cámara Especial tiene un propósito muy específico: fue diseñada para responder a los llamados de justicia local y permitir que el TCIY le reenvíe a las cortes domésticas casos relacionados con victimarios de nivel medio, como parte de una estrategia de clausura del tribunal.43

(4) Una corte internacionalmente asistida – El Tribunal Especial Iraquí

Para el caso de Irak se escogió otro modelo. La creación de un Tribunal Especial internacionalmente asistido estuvo influenciada por dos factores relacionados: en primer lugar, el peso de la Autoridad Provisional de la Coalición entre los Estados Unidos y el Reino Unido (APC) en el diseño de una justicia post-conflicto en Irak, y, en segundo lugar, la presión local por la autonomía local en la era post-Saddam.44 El estatus de este tribunal es único: su poder deriva de una autoridad de delegación otorgada por la APC al Consejo Gobernante Iraquí.45 La tabla 2 resume esta sección.

Los jueces domésticos están formalmente a cargo de los juicios, pero nacionales extranjeros pueden actuar "como observadores de las Cámaras de Juicio o las Cámaras de Apelación", incluyendo la posibilidad de monitorear la "protección de los estándares del debido proceso por parte del Tribunal" (Ver el artículo 6 (4) del Estatuto del Tribunal Especial Iraquí).

a) Factores que influyen en la elección

El uso repetido de fórmulas de diseño institucional similares en diferentes contextos domésticos a lo largo de la última década sugiere que el concepto de una internacionalización temporal de la justicia criminal no es una solución específica para cada país, sino un modelo de justicia transicional que se presta para su aplicación en toda una variedad de contextos. La elección de un diseño específico parece estar determinada por una serie de parámetros generales que dan forma al marco en su contexto individual.

(1) Capacidad doméstica

El primer parámetro es el principio de capacidad doméstica. La experiencia muestra que las soluciones internacionalizadas son particularmente importantes en dos situaciones: cuando las autoridades domésticas son incapaces de manejar a los victimarios y cuando las instituciones domésticas no son lo suficientemente legítimas e independientes para dirigir juicios e investigaciones.

La participación de actores internacionales en la administración de la justicia es crucial para el primer escenario. Pueden existir deficiencias en el sistema doméstico a diferentes niveles. El caso de la internacionalización resulta particularmente convincente en situaciones en las que el Estado nunca tuvo un sistema judicial completamente independiente y efectivo, o cuando la infraestructura física del sistema judicial fue destruida por un conflicto. En estos casos, una externalización o internacionalización temporal del sistema judicial puede ser la única opción que ayude a reestablecer rápidamente la justicia (Condorelli y Boutrouche, 2004: 431).

No obstante, un vacío en la capacidad también puede surgir de vacíos legales. Un sistema legal doméstico puede estar mal preparado para manejar la carga de los juicios post-conflicto, a raíz de la ausencia de integración de crímenes internacionales en la ley doméstica. Este problema surgió en Sierra Leona, Timor Oriental y Camboya. En estos casos, la creación de foros internacionalizados para tratar crímenes graves llenó no sólo vacíos físicos sino también, y de forma parcial, deficiencias e incertidumbres sobre la legalidad aplicada (Dickinson, 2003: 307-308). En Sierra Leona, por ejemplo, se evitó que las cortes domésticas juzgaran violaciones de derechos humanos internacionales con la ayuda de la cláusula de la amnistía bajo el artículo 9 del Acuerdo de Lomé. El boceto del Estatuto de la Corte Especial abrió las puertas a la investigación, y aclaró muchos de los crímenes que no estaban adecuadamente definidos en la ley doméstica o en la tradición de este país. En los casos de Timor Oriental y Camboya, los instrumentos constitutivos de las cámaras internacionalizadas de la Corte llenaron vacíos normativos al definir la ley aplicable y los crímenes sujetos a negociación.

Finalmente, los ejemplos de Camboya y Sierra Leona muestran que las soluciones internacionales merecen atención particular, especialmente cuando el sistema doméstico de cortes no cumple con los requisitos básicos de independencia e imparcialidad. La justicia puramente doméstica resulta problemática bajo estas circunstancias, ya que los veredictos alcanzados por las cortes locales no pueden ser considerados legítimos dentro del gobierno de post-conflicto. Una de las principales razones para la creación de cámaras extraordinarias fue la dudosa reputación del sistema judicial de Camboya, el cual es ampliamente reconocido como carente de imparcialidad e independencia. En 1999, un grupo de expertos concluyó que dicho sistema se queda corto en cuanto a los estándares internacionales de justicia criminal. El grupo anotó que el sistema doméstico es "funcionalmente deficiente en las áreas más importantes", y carece de "un grupo entrenado de jueces, abogados e investigadores, de una infraestructura adecuada y de una cultura de respeto por el debido proceso."46 Motivos similares subyacen a la creación de la CESL: las cortes domésticas de Sierra Leona no estuvieron lo suficientemente preparadas para asumir el reto que implicaban los juicios de crímenes de guerra, a raíz de la carencia de recursos e infraestructura. Diversas fuentes indican que para junio de 2002, sólo cinco de las catorce cortes magistradas estaban en funcionamiento (ONU, 2002a: 24). Incluso, los excombatientes del Frente Unido Revolucionario y las Fuerzas de Defensa Civil Local permanecieron divididas ante la parcialidad de las cortes domésticas (ver ONU, 2002b: 17). Por esto mismo, la creación de la CESL, ayudó a superar el vacío de legitimidad.

(2) Etapa de la transición

El segundo factor que influye sobre la elección institucional de la justicia de post-conflicto es la etapa de la transición. La experiencia internacional nos sugiere que internalizaciones completas de los sistemas judiciales domésticos pueden ser requeridas durante los momentos inmediatamente posteriores al conflicto, con el fin de llenar un vacío legal; así sucedió en la etapa introductoria de la presencia de la MAPNUK, cuando en Kosovo no existían instituciones domésticas (Strohmeyer, 2001: 62-63.). Una presencia judicial internacional es esencial desde el comienzo de una misión de construcción de paz, con el fin de llevar a cabo detenciones y proveer ley y orden. En esta etapa puede resultar menos perjudicial una importación de jueces e fiscales internacionales, que un estado de anarquía como etapa inmediatamente posterior al conflicto. De hecho, la creación de una estructura internacional provisional puede ser el corolario institucional necesario de la idea de un código de procedimiento criminal inmediatamente aplicable, acogido por el Reporte del Panel sobre las Operaciones de Paz de las Naciones Unidas (ONU, 2000: 55).

Al repasar las lecciones aprendidas de las operaciones de paz de la ONU, también resulta claro que formas de justicia enteramente internacionales no proveen soluciones a largo plazo dentro de los marcos de la construcción de paz. En últimas, la justicia internacionalizada debe servir para fomentar la capacidad doméstica. Este punto en particular fue señalado por el Secretario General de la ONU en el Reporte sobre el Estado de Derecho y la Justicia Transicional en Sociedades en Conflicto y Post-conflicto,47 dicho reporte anotaba que las "operaciones de paz deben procurar apoyar a los defensores de intereses (stakeholders) nacionales para desarrollar su propia visión de la reforma, su propia agenda, sus propios acercamientos a la justicia transicional y sus propios planes y proyectos nacionales" (ONU, 2004: para.17). Los mecanismos internacionales de justicia transicional son, entonces, únicamente soluciones parciales: sólo ayudan a "construir capacidades de justicia doméstica", pues no pueden ser "reemplazos para las estructuras nacionales" (ONU, 2004).

(3) Tipo de conflicto

La elección del modelo de justicia transicional necesariamente se ve influenciado por la naturaleza del conflicto. Soluciones híbridas y mixtas nacionales-internacionales tienden a ser estrategias particularmente útiles en un contexto de violencia étnica y de opresión sistemática. Las instituciones domésticas son vulnerables en estas situaciones: se enfrentan a problemas de legitimidad, ya que usualmente han sido utilizadas por un grupo o parte del conflicto, con el propósito de oprimir al bando opuesto.

Concretamente, esta lección puede ser derivada de los casos de Kosovo y Timor Oriental. Tanto la comunidad albanesa de Kosovo como los Timoreses orientales fueron oprimidos y excluidos sistemáticamente de las instituciones públicas locales por sus respectivos gobernantes territoriales, antes de que la ONU asumiera el poder. La falta de experiencia y pericia por parte de los actores domésticos hicieron necesaria la internacionalización del sistema judicial al finalizar el conflicto. Sin embargo, simultáneamente surgió una fuerte necesidad por integrar a los actores domésticos dentro del marco, con el fin de reestablecer su confianza en las instituciones judiciales. De lo contrario, la autoridad internacional hubiese sido percibida como una forma extendida del mandato autoritario con el patrocinio de la comunidad internacional. En este contexto, la creación de instituciones internacionales mixtas fue la solución más adecuada para encontrar un balance entre las prerrogativas en conflicto de la autonomía local, por un lado, y la necesidad de internacionalización, por el otro.

Consideraciones muy parecidas pueden explicar la elección de una corte internacionalmente asistida en Irak (Scharf, 2004: 855). Siguiendo los parámetros generales determinados por el Consejo de Seguridad, que afirmó, en varias ocasiones, la necesidad de preservar la autonomía local en Irak, y a raíz de la presión ejercida por grupos locales, el diseño fue adaptado al deseo de asegurar un grado de monitoreo internacional, sin restringir la autoridad de los iraquíes mismos sobre los procedimientos.

(4) Disponibilidad de mecanismos de detención

Otro factor con impacto significativo sobre el diseño de los mecanismos de justicia transicional es la ubicación de y el acceso a los sospechosos. Una de las lecciones duras de aprender de la práctica internacional es que los poderes de detención y los regímenes de cooperación son prerrequisitos necesarios para el funcionamiento de los mecanismos de justicia transicional donde un conflicto tiene implicaciones interestatales (Sluiter, 2004: 379).

El régimen de cooperación de los mecanismos internacionales(izados) de justicia (Paneles ATNUTO,48 Corte Especial para Sierra Leona,49 Cámaras Extraordinarias de Camboya50), con excepción de los casos en los tribunales ad hoc, se basa en la siguiente premisa: la evidencia, incluyendo testigos y documentos, debe ser obtenida en el territorio en donde se cometieron los crímenes o en donde las cortes cumplen con sus funciones. Este espectro reducido crea problemas en casos en los que los victimarios principales se encuentran en terceros Estados, lejos del alcance de las cortes internacionalizadas (Sluiter, 2004: 405-406) y, particularmente, bajo el creciente escepticismo hacia la posibilidad de tener juicios in absentia.51

Su diseño de tribunal ad hoc, basado en el capítulo VII y con el poder suficiente para exigir requisitos de cooperación, fue crucial para el funcionamiento del TCIY52 ya que permitió que el tribunal presionara a las autoridades locales de Bosnia y Herzegovina, y Serbia y Montenegro, para que entregaran a los sospechosos a La Haya, incluso en contra de sus propios deseos. Al final, su obediencia fue influenciada significativamente por el condicionamiento impuesto por la comunidad internacional en términos de otorgar membresía en organizaciones como la Unión Europea y la OTAN a cambio del acatamiento de las órdenes emitidas por el tribunal (Jones y Powles, 2003: 836-837).

La falta de poderes para hacer cumplir las órdenes fue notoria en el caso de Timor Oriental. Los Paneles Especiales para Crímenes Graves fueron conformados por una regulación de la ATNUTO, como parte del sistema legal doméstico de Timor Oriental, sin capacidad de aprehensión frente a Indonesia. Esta última se negó a cooperar voluntariamente y se abstuvo de asistir a los Paneles de Crímenes Graves, lo que implica que la mayoría de los victimarios de alto nivel provenientes de Indonesia, incluyendo altos mandos del ejército, policías y militares, están fuera del alcance de los Paneles. Durante sus cinco años de existencia, los Paneles han completado casos que involucran a 88 acusados; no obstante, aún hace falta procesar acusaciones en contra de 281 individuos, pues los victimarios se encuentran fuera de Timor Oriental y no pueden ser arrestados (Bertodano, 2004: 911).

La lección aprendida del caso de Timor Oriental es que mecanismos de justicia mixtos nacionales-internacionales pueden funcionar en un ambiente en el que el conflicto original es de naturaleza altamente interna. Sin embargo, son mucho menos efectivos en situaciones en las que los principales sospechosos se encuentran amparados por una jurisdicción distinta sobre la que las cortes mixtas no tienen control alguno (Koumijian, 2004).

Preocupaciones similares se aplican a las cortes híbridas pues ellas dependen, en un principio, de asistencia voluntaria y cooperación de los Estados, los cuales no comparten el acuerdo que conforma la Corte.53 Esta carga puede complicar el acceso a documentos, personas arrestadas o detenidas en terceros Estados y a la transferencia de acusados a la Corte. La experiencia vivida en la Corte Especial para Sierra Leona sugiere que la naturaleza legal internacional especial de las cortes híbridas puede servir de instrumento para desconocer las amnistías domésticas (Tribunal Especial para Sierra Leona, 2004: paras. 71-72), y puede facilitar los arrestos de oficiales de estado extranjeros.54 No obstante, aún resulta un problema práctico obtener la custodia de victimarios ubicados en terceros Estados,55 pues los acuerdos bilaterales no establecen deberes de cooperación para terceros partidos (artículo 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

En ambos casos, la participación activa que tenga el Consejo de Seguridad dentro de la situación (es decir, a través de llamados y solicitudes de cooperación)56 o las solicitudes de colaboración presentadas por el Estado territorial bajo sus propios acuerdos de asistencia legal, pueden ser las únicas opciones para asegurar la intervención de terceros Estados (Sluiter, 2004: 403-404).

(5) La necesidad de reemplazar las estructuras de amnistía existentes

La elección del diseño institucional también puede verse influenciada por el contenido de las leyes domésticas, particularmente por la existencia de cláusulas de amnistía. La creación de una jurisdicción internacionalizada independiente en una corte híbrida puede, en ciertos casos, ser la única opción para sustraer ciertas categorías de victimarios d4el reino de la impunidad, sin rechazar la cláusula de amnistía subyacente a la ley doméstica. Este principio fundamental guió el diseño de la CESL (Schabas, 2004: 161). La decisión de separar la jurisdicción de la Corte del sistema legal doméstico estuvo determinada por la intención de eximir a la Corte de la aplicación de la amnistía consagrada en el Acuerdo de Lomé,57 que fue considerado por muchos como una condición esencial para la paz, al menos domésticamente.58 La misma razón puede explicar por qué la ONU impulsó la creación de las Cámaras Extraordinarias en Camboya sobre la base de un acuerdo internacional más que de una ley nacional, como se pretendía originalmente.59

dos de los grandes sospechosos, el antiguo Presidente de Liberia Charles Taylor y el antiguo líder del Consejo Revolucionario de las Fuerzas Armadas (AFRC), Johnny Paul Koroma. Ver http://www.scsl.org/cases-other.html.

(6) El alcance de la participación de los actores internacionales en el proceso de paz

Por último, existe una clara y cercana relación entre la participación internacional previa en el conflicto y el diseño del marco judicial para el post-conflicto. Se han buscado soluciones internacionalizadas en los casos en los que la ONU ha jugado un papel activo en el proceso de paz, lo cual resulta obvio en los casos de la antigua Yugoslavia y Ruanda, en donde el Consejo de Seguridad tuvo un rol activo durante y después del conflicto. No obstante, otros casos arrojan la misma conclusión.

El diseño de mecanismos del post-conflicto en Kosovo y Timor Oriental fue influenciado primordialmente por la fuerte participación de las respectivas administraciones transicionales de la ONU en la fase del post-conflicto (Condorelli y Boutruche, 2004: 430-432). Ambas administraciones han creado marcos judiciales a través de las regulaciones de la ONU. La creación de una Corte Especial en la Corte estatal de Bosnia y Herzegovina es el claro resultado de un compromiso a largo plazo por parte del Alto Comisionado durante la fase del post-conflicto y como estrategia de clausura del TCIY. Finalmente, la creación de la CESL y de las Cámaras Extraordinarias en Camboya son, también, el claro resultado de una participación continua por parte de la ONU en el proceso de paz. Esta llevó las negociaciones de paz a concluir en acuerdos internacionales, los cuales luego sirvieron para diseñar los mecanismos de post-conflicto correspondientes.

Resulta justo, entonces, decir que las soluciones internacionales(lizadas) han sido adoptadas hasta ahora sólo en circunstancias muy específicas; bien sea en el contexto de respuestas a atrocidades masivas (TCIY, TCIR), basadas en el capítulo VII de la carta de la ONU, o en ejercicio de la autoridad territorial por parte de las administraciones de la ONU (Kosovo, Timor Oriental), o, también, en involucramientos de post-conflicto a largo plazo autorizados por el Consejo de Seguridad (Sierra Leona, Camboya, Irak).60

No obstante, esto no significa que este modelo no pueda ser aplicado en otras circunstancias. Aproximaciones internacionales(lizadas) pueden proveer

Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno Real de Camboya), y autorizó a las Cámaras a determinar el alcance del perdón otorgado en el pasado. Ver también el parágrafo 2 del artículo 11. Este poder no era válido para el artículo 40 de la ley doméstica sobre las Cámaras Extraordinarias, según el cual "el Gobierno Real de Camboya no debe solicitar una amnistía o perdón para las personas que puedan ser investigadas o sentenciadas por crímenes nombrados en los Artículos 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de esta ley" (traducción libre).

soluciones para un amplio conjunto de situaciones en las cuales el sistema judicial doméstico no puede proporcionar justicia independiente o imparcial, a causa de problemas de orden público, tensiones étnicas o religiosas o riesgos generales de seguridad. En este caso, especialmente, la opción de internacionalizar temporalmente las estructuras judiciales domésticas puede ser la indicada.

Dicha posibilidad ha sido planteada en la doctrina legal como un modelo potencial para tratar crímenes graves en diversos contextos como Colombia,61 Afganistán,62 o Palestina.63 Más aún, el concepto de internacionalización puede ser considerado como un posible mecanismo para lidiar con otras categorías de crímenes diferentes a los de guerra y de lesa humanidad, como lo son los crímenes relacionados con el narcotráfico u ofensas terroristas especiales. Al manejar tales casos, los jueces domésticos operan bajo presión y fuertes amenazas. Puede ser, entonces, apropiado llamar a un juez internacional, con el fin de proteger la imparcialidad e independencia del proceso. Alternativamente, puede considerarse si tales categorías de crímenes pueden ser tratadas por una jurisdicción internacional mixta nacional-internacional, ubicada fuera del país o, al menos, fuera de la zona inmediata del conflicto.64 El mérito de este modelo consiste en que construye capacidad doméstica, con el fin de ofrecer foros adicionales y especializados para la resolución de ciertos crímenes, más que en "exteriorizar" la justicia. Esta aproximación está enfocada hacia la preservación de la autonomía doméstica y por eso puede tener ventajas sobre la opción de extraditar a los sospechosos a una jurisdicción nacional diferente.

Recientemente se han tomado algunas medidas en esta dirección en Guatemala, en donde la ONU y el gobierno de Guatemala establecieron una unidad

investigativa/procesal internacionalizada que opera bajo la ley nacional de Guatemala (la "Comisión para la Investigación de Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad", CICIACS)65, con el fin de investigar la estructura y las actividades de los grupos ilegales y las organizaciones de seguridad clandestina de forma "efectiva", "puntual y exhaustiva".66 Aún hay dificultades para poner en práctica la implementación de este modelo, causadas inter alia por una decisión de la Corte Constitucional de Guatemala de declarar inconstitucionales varios de los poderes otorgados a la CICIAS.67 No obstante, el modelo merece mayor consideración en otros contextos. La tabla 3 resume esta sección.

BENEFICIOS Y RIESGOS DE LA INTERNACIONALIZACIÓN

La práctica de instituciones internacionales híbridas y mixtas nacionales-internacionales muestra que las soluciones internacionales(lizadas) pueden jugar un papel crucial al llenar vacíos de capacidad y legitimidad en instituciones judiciales domésticas. Entonces, la pregunta no es si la internacionalización tiene sentido, sino qué forma deben adoptar esos esfuerzos. La tabla 4 resume los argumentos presentados en esta sección.

La experiencia de los tribunales ad hoc

El mayor logro alcanzado por el trabajo de los tribunales ad hoc, en términos de diseño institucional, es que han logrado abrir las puertas a la creación de nuevos modelos internacionales de justicia criminal, tanto desde su práctica judicial internacional, como desde el desarrollo esencial del derecho criminal internacional (ONU, 2004: para. 41). Los tribunales ad hoc han dejado en claro que los tribunales internacionales tienen ventajas sobre los juicios domésticos en cuanto a resolución de ofensas criminales graves. Por lo general, están menos sujetos que los foros locales a problemas de prejuicios o a reproches por ejercer la "justicia de los ganadores" en un ambiente de post-conflicto y tienen la suficiente pericia y medios para desarrollar juicios justos e imparciales. Además, muestran un mayor compromiso internacional con el proceso de construcción de paz y comparten los costos de la justicia del post-conflicto (Kritz, 2002: 58).

Aún así, los tribunales ad hoc no presentan respuestas concluyentes para los dilemas de la justicia de post-conflicto. La experiencia del TCIY y el TCIR han demostrado que los tribunales internacionales sólo son capaces de tratar una pequeña fracción de los victimarios. Además, por lo general están demasiado alejados de las comunidades locales como para responder de forma efectiva a las necesidades y expectativas de los grupos locales de víctimas (ONU, 2004: para. 47). Estas limitaciones han impulsado la búsqueda de marcos judiciales alternativos, como la transferencia de casos relacionados con victimarios de nivel medio a las cortes domésticas.68 Por último, los altos costos de los tribunales y la entrada en vigor de los estatutos de la CPI han reducido la probabilidad de que el modelo de los tribunales ad hoc sea aplicado ampliamente en el futuro.

Sin embargo, la opción de crear tribunales ad hoc no puede ser descartada del todo de las opciones del diseño institucional para situaciones de post-conflicto. Debe considerarse la opción más efectiva en casos en los que una institución criminal internacional necesite de gran cooperación del régimen para obtener a victimarios que estén fuera del alcance de la jurisdicción nacional, particularmente en situaciones en las que la CPI no tenga jurisdicción.69

Cortes híbridas

La creación de una corte híbrida bajo el modelo de una entidad legal independiente con jueces nacionales e internacionales es una opción atractiva para adelantar procesos importantes en la conclusión de un conflicto civil. La cortes híbridas ofrecen, por lo menos, respuestas parciales a los retos de legitimidad y capacidad en un ambiente de post-conflicto (Dickinson, 2003: 306).

Su principal ventaja en contraste con los mecanismos internacionales, como lo son los dos tribunales ad hoc actuales o la CPI, es que están mejor equipados para encargarse de las necesidades de las personas y sociedades locales que sufrieron las atrocidades. Tanto la designación de jueces domésticos como los procedimientos y la ubicación de la corte en territorio nacional puede promover una identificación más clara entre los actores domésticos y el proceso de justicia transicional.

El hecho de que las cortes híbridas operen fuera de cierto dominio del sistema jurídico doméstico les permite conservar su independencia del gobierno o los antiguos líderes políticos. Además, la creación de un tribunal híbrido puede tener un impacto positivo en la aplicación y el desarrollo de las normas esenciales del derecho criminal en las sociedades en post-conflicto.

En muchos de los ejemplos de justicia post-conflicto, la decisión sobre crímenes graves implica un gran reto legal. Crímenes como genocidios, de lesa humanidad o de guerra son reconocidos a nivel internacional, pero pueden no haber sido codificados o definidos bajo la ley doméstica. De igual forma, los jueces y fiscales domésticos pueden tener poca experiencia en la decisión sobre crímenes internacionales. La creación de un tribual híbrido ataca estos problemas, pues provee un incentivo para modificar la ley y la estructura de la corte ajustándola a las necesidades específicas de la situación de post-conflicto, además de actualizar las reglas domésticas a la luz de los estándares internacionales a través de la definición de una ley aplicable (Haines, 2002: 234). Este proceso aumenta las posibilidades de que estas provisiones sean apropiadas por el sistema legal doméstico de una sociedad en post-conflicto. El hecho de que jueces extranjeros se sienten con contrapartes domésticas ofrece ventajas adicionales, pues permite que compartan la experiencia y el conocimiento en ambas direcciones.

En resumidas cuentas, las cortes híbridas son contribuciones viables a los foros puramente domésticos e internacionales de adjudicación. No obstante, no pueden reemplazar los juicios domésticos o internacionales pues su capacidad está, sobre todo, limitada a una fracción de victimarios.70 Además, la experiencia muestra que no todos los Estados están dispuestos a aceptar la opción de las cortes híbridas: la creación de una corte de este tipo puede exigir una transferencia parcial de jurisdicción a una entidad legal independiente, que puede no siempre ser lograda.

Cortes mixtas nacionales-internacionales

Las cámaras mixtas nacionales-internacionales forman parte de la estructura del sistema legal doméstico. Su estrecha relación con la jurisdicción doméstica les permite, particularmente, lidiar con conflictos de naturaleza interna.

La internacionalización de cortes domésticas puede presentar una serie de ventajas respecto a la creación de una corte híbrida o la conformación de un tribunal internacional: una internacionalización del sistema judicial existente puede, en algunos casos, ser más práctica que la creación de una entidad autónoma, ya que puede ayudar a evitar posibles conflictos jurídicos entre distintas instituciones legales.71 Adicionalmente está el tema de la capacidad: la designación de jueces y fiscales internacionales adicionales a las cortes domésticas con el fin de tratar crímenes graves, puede permitir adelantar un mayor número de juicios que la creación de una corte ad hoc de jurisdicción extraordinaria. Finalmente, la internacionalización de las cortes domésticas puede tener un mayor impacto sobre la construcción de capacidad, ya que el conocimiento y la experticia internacionales son incorporados directamente en los procesos y la jurisprudencia domésticos.

Esta técnica ha resultado relativamente exitosa en la práctica internacional. La reciente creación de las Cámaras Extraordinarias para procesar a los líderes del Khmer Rojo ha llenado un vacío de legitimidad de las cortes domésticas camboyanas. La práctica en Kosovo y Timor Oriental también ha producido algunos efectos positivos. La integración de jueces y fiscales internacionales al sistema legal kosovar ha reducido los prejuicios contra la defensa serbia en casos de crímenes de guerra relacionados con genocidio.72 Experiencias similares han ocurrido en Timor Oriental, donde la jurisprudencia de los paneles internacionales restringió los estándares menos rigurosos aplicados por fiscales locales a la resolución de crímenes graves. Además, en comparación con el TCIR y el TCIY, los paneles de Timor Oriental resolvieron un número de casos mayor (Koumjian, 2004:4).

En cualquier caso, la internacionalización de las cortes domésticas también ha creado algunos problemas. La relación directa entre la MAPNUK y los jueces internacionales trajo problemas de independencia judicial. Los jueces internacionales disfrutaban oficialmente del estatus de empleados civiles de la MAPNUK, lo que dio la apariencia de excesiva influencia ejecutiva, a raíz de que la MAPNUK tenía la última palabra sobre la extensión de los contratos laborales. En efecto, la práctica de la MAPNUK fue criticada por la OSCE.73

Aún mayores dificultades surgieron en Timor Oriental. Una Corte de Apelación de Timor Oriental decretó el 15 de julio de 2003 que, bajo la Resolución No. 2000/15 de la ATNUTO—que define las ofensas criminales serias cobijadas por los procedimientos criminales de Timor oriental—se violaba el principio de no-retroactividad establecido en la Sección 31 de la Constitución de Timor Oriental.74 Esta decisión borró toda la estructura legal aplicable en Timor Oriental, además de afectar la jurisprudencia de los paneles de la ATNUTO (De Bertodano, 2004: 916-922). Las consecuencias de esta decisión aún no son claras.

Estas experiencias muestran que el conocimiento transmitido por los jueces internacionales al sistema legal doméstico es un arma de doble filo. A la vez que promueve la internacionalización del conocimiento internacional, también crea problemas en donde las instituciones puramente domésticas tienen la autoridad definitiva en la toma de decisiones.

ACERCA DE LA COMPLEMENTARIEDAD DE LOS JUICIOS CRIMINALES Y LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE JUSTICIA

Un único modelo no es suficiente para resolver los problemas de la justicia transicional. La práctica internacional ha mostrado que la restauración de la justicia en sociedades en post-conflicto requiere de "acercamientos integrados y complementarios", alrededor de una variedad de foros. Incluye juicios, comisiones de verdad, mecanismos de retorno para personas desplazadas y programas de reparación (ONU, 2004: 23-26). Particularmente, se ha mostrado que los instancias judiciales y comisiones de verdad no son fórmulas alternativas sino modelos complementarios.75

El ejemplo de Sur África ha mostrado que incluso los mecanismos de verdad y reconciliación modernos y relativamente exitosos son sólo soluciones parciales para la justicia transicional.76 Al mismo tiempo, los juicios criminales son una respuesta incompleta a las atrocidades masivas, pues es un hecho reconocido el que un alto número de victimarios no puede ser llevado a juicio en sociedades en post-conflicto, ni tampoco internacional o domésticamente (ONU, 2004: para. 46). Los juicios criminales tampoco están lo suficientemente bien diseñados como para establecer la verdad en una multiplicidad de casos, o para iniciar políticas de reforma legal a través de la mera adjudicación.

Estas aproximaciones han promovido el nacimiento de soluciones pluralistas e integradas que combinan marcos de justicia judicial y no-judicial.

Bosnia y Herzegovina

La necesidad de buscar aproximaciones a la justicia transicional que combinen niveles múltiples surgió tempranamente en Bosnia y Herzegovina. Poco después de que el TCIY comenzara su trabajo, saltó a la vista que sólo tendría capacidades limitadas para contribuir al proceso de reconciliación local. Diversos llamados para lograr la reconciliación nacional llevaron a crear propuestas para una comisión de verdad y reconciliación de acuerdo con los lineamientos del modelo sur africano, con la posibilidad de que los victimarios solicitaran una amnistía a cambio de la confesión completa de sus crímenes, con excepción de los crímenes que cayeran bajo la jurisdicción del TCIY.77

La primera reacción del TCIY fue dividida. Los oficiales del tribunal alegaban que la creación de la comisión de verdad propuesta debía demorarse hasta la conclusión de los juicios en La Haya, ya que su trabajo podría chocar con el mandato del TCIY. Se dijo que la comisión de verdad podría generar roces con el TCIY por la insuficiente delimitación de las competencias respectivas. Además, se señaló el riesgo de que los individuos presentaran testimonios ante ambas cortes que resultaran múltiples y conflictivos (Kritz, 2002: 62). Sin embargo, esta posición fue luego revisada por el tribunal. Claude Jorda, antiguo presidente del TCIY, reconoció en una presentación pública en Sarajevo en mayo de 2001, que una comisión de verdad y el tribunal internacional podrían cumplir "roles complementarios y distintos" (TCIY, 2001). El Presidente Jorda anotó que la comisión de verdad podría aportar de forma positiva a la "construcción de paz" a cargo del TCIY, permitiéndole a los "verdugos de bajo rango" participar voluntariamente en el trabajo de la comisión admitiendo su crimen sin recibir amnistía alguna a cambio.78

Estas reflexiones han incentivado propuestas para la creación de una entidad que contribuya a la revelación de la verdad,79 que aún no se ha materializado en la práctica pero, por lo menos, refleja un avance conceptual importante al pensar en justicia transicional.80

Ruanda

En Ruanda se adoptó un modelo poco convencional de justicia transicional (Schabas, 2002: 499). Las iniciativas domésticas para complementar el trabajo del TCIR y para lidiar con la masa de victimarios detenidos en las prisiones del país han llevado a la creación de un sistema de tres capas que combina las formas de justicia internacionales y locales.

Ante el TCIR se presentan aquellas personas que son, supuestamente, los mayores responsables del genocidio en Ruanda. Los demás líderes, incluyendo aquellos que diseñaron y lideraron el genocidio, junto con las personas que cometieron los actos de tortura y violencia sexual (victimarios de categoría I) son tratados en cortes convencionales.81 Finalmente, la gran mayoría de casos es tratada por un conjunto más informal de paneles (los así llamados paneles gacaca, en sentido literal "juicio sobre el pasto"), en los cuales los victimarios, conspiradores o cómplices de homicidio (victimarios de categoría II), además de aquellos acusados de causar daños corporales serios (victimarios de categoría III), junto con las personas que cometieron crímenes a la propiedad (victimarios de categoría IV), pueden ser juzgados por jueces elegidos por la comunidad y recibir penas reducidas, incluyendo servicio comunitario bajo confesión y tras haberse declarado culpables (Ley Orgánica de Ruanda sobre Gacaca No. 40/2000 (2001). Ver de forma generalizada en Daly, 2002: 355).

Este modelo multidimensional de adjudicación local internacional y doméstica se justificó por el gran número de supuestos genocidas en Ruanda. Aproximadamente 115,000 detenidos acusados de genocidio y crímenes de lesa humanidad estuvieron detenidos en las cárceles del país. El gobierno estimó que tomaría por lo menos doscientos años para completar los juicios de aquellos detenidos relacionados con genocidio si el país se regía por su sistema penal convencional (página web oficial del Gobierno de Ruanda). La creación de los paneles gacaca, involucrando a 260,000 jueces de la comunidad local, representó un esfuerzo por tratar el dilema transfiriendo una gran carga de juicios al nivel de comunidad rural, con el fin de promocionar el retorno y la reconciliación. Este sistema fue escogido, explícitamente, porque Ruanda no quería desconocer el principio de responsabilidad y rendición de cuentas tras el genocidio.82

Esta solución es todo menos que satisfactoria desde el punto de vista de la necesidad de garantizar un juicio justo. Permitir a los miembros de una comunidad local imponer sanciones criminales formales a personas sospechosas de haber cometido crímenes de nivel medio o, incluso, crímenes severos, suscita serias preocupaciones relacionadas con el derecho a ser juzgado por un tribunal com-

"asesinatos notorios", y "personas que cometieron actos de tortura sexual". Los crímenes de Categoría II incluyen a "personas a quienes sus actos criminales o aquellos actos de participación criminal los ubican dentro de los victimarios, conspiradores o cómplices de homicidio internacional o de ataques serios a personas causando su muerte". La Categoría III se refiere a "personas a quienes sus actos criminales o aquellos actos de participación criminal, los hacen culpables de ataques serios en contra de la persona". Los crímenes de Categoría IV incluyen a "personas que cometieron ofensas contra la propiedad" (traducción libre). petente, independiente e imparcial, como lo instituyen los procedimientos establecidos por la ley. Además, el hecho de que los sospechosos no hayan tenido derecho a apelar las posibles categorizaciones de los crímenes—lo cual tiene serias implicaciones sobre los castigos—no se compadece con estándares de procesos justos. No obstante, al menos el programa gacaca provee una oportunidad para que los victimarios regresen a sus comunidades natales y para que sean liberados de las prisiones nacionales repletas de gente, en donde muchos permanecieron hasta ocho años sin conocer los cargos específicos (Kritz, 2002: 78).

La responsabilidad compartida entre el TCIR, las cortes domésticas y los paneles gacaca parecen haber funcionado muy bien comparativamente, teniendo en cuenta el alto número de victimarios del conflicto en Ruanda (Strain y Keyes, 2003: 126). Sin embargo, el diseño genera varias fricciones que han causado tensiones entre los actores internacionales y los domésticos. Para empezar, existe discrepancia en las sentencias: los acusados más responsables, tratados ante el TCIR, recibieron cadena perpetua como máxima pena. Mientras tanto, personas juzgadas por cortes domésticas y que eran supuestamente "menos responsables", son, por el contrario, condenadas a pena de muerte bajo la ley doméstica (Strain y Keyes, 2003: 127). Además, existen estándares dobles en el tratamiento a los detenidos: aquellos tratados por el TCIR tienen acceso a cuidado médico y drogas anti-retro virales, mientras que los victimarios juzgados bajo la ley nacional y las víctimas de crímenes sexuales carecen de atención médica adecuada.

Sierra Leona

En Sierra Leona el Acuerdo de Lomé permitió un acercamiento dual a la justicia transicional, incluyendo tanto juicios como componentes de verdad y reconciliación. La Corte Especial para Sierra Leona operó mano en mano con la Comisión de Verdad y Reconciliación internacionalizada,83 la cual decidió investigar las causas, la naturaleza y el grado de las violaciones a los derechos humanos cometidas desde el "comienzo del conflicto en 1991 hasta el Acuerdo de paz de Lomé".

La Corte y la Comisión de Verdad cumplieron funciones distintas: la Comisión fue concebida originalmente como un foro para la búsqueda de la verdad y el "intercambio constructivo entre víctimas y victimarios" (Acta de la Comisión de Verdad y Reconciliación en Sierra Leona, 2000: parte III), diseñado para reportar las causas y el contexto en el que ocurrieron las violaciones, incluyendo la "pregunta de si esas violaciones y abusos fueron el resultado de una deliberada planeación, política o autorización de cualquier gobierno, grupo o individuo" (Acta de la Comisión para la Verdad y la Reconciliación de Sierra Leona, 2000: parte III, sub. 6(2)). Las personas que se presentaron ante la Comisión no obtuvieron inmunidad por simple virtud de su testimonio ante la Comisión pues la determinación de la responsabilidad criminal del individuo era competencia de la Corte.

Aunque sencilla en teoría, la interacción entre la Corte y la Comisión de Verdad trajo ciertos problemas en la práctica (Tejan-Cole, 2003: 139; Evenson, 2003: 730). Ninguno de los dos instrumentos legales definió parámetros claros para la cooperación entre estos dos órganos en áreas cruciales como la recolección y el uso de evidencia y el empleo de testigos y su protección. Esta debilidad creó tensiones pues la Comisión tenía poderes cuasi-judiciales absolutos para adelantar las investigaciones, incluyendo el poder de llevar a cabo audiencias públicas y de expedir órdenes de presentación ante la Corte y citaciones (subpoenas).

Las estrategias de coordinación surgieron gradualmente, a través de la práctica. David Crane, el Fiscal General de la Corte Especial, anunció muy al inicio del proceso que no utilizaría información obtenida a través de los procedimientos de la Comisión de Verdad para hacer sus citaciones a juicio. No obstante, la confusión persistía, por lo que la Comisión de Verdad concluyó que "muchos de los ciudadanos de Sierra Leona que quisieron participar en el proceso de revelación de la verdad se mantuvieron al margen por miedo a que su información pudiera ser remitida a la Corte" (Reporte de la Comisión de Verdad y Reconciliación, Vol.2, Cap. 2, para. 568).

Adicionalmente, la Corte Especial tuvo que aclarar en su jurisprudencia si y bajo cuáles circunstancias los detenidos de la Corte podían ser citados ante las audiencias públicas de la Comisión (Corte Especial para Sierra Leona 2003: 758). La Comisión estuvo en desacuerdo con la interpretación limitada de la Corte,84 y anotó en su Reporte Final que "las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona han protegido el derecho a participar en el proceso de verdad y reconciliación que tienen los detenidos y los prisioneros bajo custodia de la Corte" (Reporte de la Comisión de Verdad y Reconciliación, Vol. 2, Cap. 2, para. 565)

La Comisión cerró su reporte con una decepcionante nota sobre la cooperación inter-institucional. Según el reporte, "Sierra Leona, con sus dos instituciones de justicia transicional operando simultáneamente (...) tuvo la oportunidad de mostrar al mundo un marco único para llevar el conflicto hacia la paz. Lastimosamente, esta oportunidad no se aprovechó, pues ambos cuerpos tuvieron poco contacto y cuando se cruzaron a nivel operativo, la relación fue problemática".85

Timor Oriental

La ONU estableció en Timor Oriental un modelo de justicia transicional nuevo e integrado. El diseño es innovador ya que reconcilia el principio de responsabilidad criminal individual para los crímenes graves con la necesidad de otorgar inmunidades selectivas para la restauración de una sociedad destrozada por el conflicto. El juicio de crímenes como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra permanecieron bajo jurisdicción exclusiva de las cortes mixtas nacionales-internacionales (ATNUTO, 2000). Sin embargo, el modelo de la ATNUTO le ofrecía a los victimarios la oportunidad de buscar inmunidad por crímenes de menor nivel al acogerse a una acción de reconciliación determinada por la Comisión de Verdad.

Las división de autoridad entre los paneles y la Comisión de Verdad se definieron más claramente en el caso de Sierra Leona. Varias reglas procedimentales evitaron que los crímenes serios fueran resueltos durante el proceso de reconciliación. La Sección 24 de la Resolución 2001/10 de la ATNUTO, exigía que una copia de todos los testimonios recibidos por la Comisión de Testimonios de la CRTR (Comisión para la Recepción, la Verdad y la Reconciliación), fuera transmitida a la Oficina del Fiscal General al inicio de las labores de la comisión de verdad. Esta forma de comunicación le permitió al Fiscal de la Unidad de Crímenes Graves examinar si los crímenes estudiados por la Comisión tenían cabida dentro de la jurisdicción de los paneles (ATNUTO, 2001). Se ejecutó incluso un segundo control durante los procedimientos de la comisión de verdad por parte del Panel de Reconciliación de la Comunidad. El Panel estaba obligado a remitir la evidencia a la Oficina del Fiscal General, cuando en el transcurso de una audiencia surgía la duda de si existía "evidencia creíble" sobre la realización de un crimen (ATNUTO, 2001). Este estricto sistema de información permitió que la Comisión de Verdad y los paneles operaran de forma mancomunada mientras ejecutaban funciones diferentes.

La combinación de justicia y reconciliación de la ATNUTO constituye un mecanismo promisorio para la restauración de la paz y la justicia en una sociedad post-bélica, pues la fórmula de inmunidad a cambio de verdad no puede ser criticada por no cumplir con los estándares de responsabilidad criminal internacionales, como ha sido el caso de Sur África. La instauración de una división de trabajo entre la Comisión de Verdad y los paneles internacionales ayudó a disminuir la carga sobre el sistema judicial, eximiendo a las cortes de numerosos juicios de bajo nivel. Además, el mecanismo de reconciliación incitó a los victimarios a regresar a sus comunidades de origen y a asumir la responsabilidad por actos criminales que, de otro modo, hubiesen podido quedar impunes.

República Democrática del Congo

Los futuros diseños podrían incorporar escenarios en los que dos cortes internacionales(lizadas) resuelven crímenes graves de forma complementaria, mientras actúan en concordancia con una comisión de verdad.

Este punto se ilustra con los esfuerzos por conseguir la paz en la República Democrática del Congo (RDC). Eventos actualmente en marcha apuntan hacia la posible adopción de un modelo de tres capas, que incluye a la CPI, un tribunal híbrido y una comisión de verdad. La RDC ha solicitado un concepto a la CPI, lo que ha activado la jurisdicción de la Corte (CPI, 2004). El presidente Joseph Kabila ha ratificado un acto para dar vida a la Comisión de Verdad y Reconciliación del país (Africa News Update, 2004). Además, los líderes locales han tenido en consideración propuestas para la creación de un tribunal híbrido, con el fin de llenar los vacíos dejados por las cortes domésticas.

Tendencias en la práctica internacional

Los diferentes experimentos de la justicia transicional descritos en esta sección y resumidos en la tabla 5 revelan una serie de tendencias generales que merecen mayor atención en los diferentes contextos nacionales.

Para empezar, la práctica estatal se mueve hacia una concepción holística de la justicia del post-conflicto: ni los juicios criminales, ni las formas alternativas de justicia ofrecen respuestas definitivas a los retos de la justicia transicional,86 ambos deben trabajar mancomunadamente para la restauración de la justicia en el post-conflicto.87

En segundo lugar, la relación complementaria entre las comisiones de verdad y las cortes internacionales(lizadas) puede organizarse, por lo menos, en dos formas diferentes. Las comisiones de verdad y las cortes pueden ser concebidas como órganos completamente independientes, cada una desempeñando funciones distintas—siguiendo las propuestas presentadas en el contexto de Bosnia y Herzegovina o en la práctica en Sierra Leona—o pueden ser partes de un modelo de amnistía a cambio de verdad, basado en una división de trabajo en un sentido estricto (Timor Oriental, Sur África).

La práctica internacional existente indica que ambos modelos requieren de reglas organizacionales claras, con el fin de funcionar correctamente y evitar conflictos por cruce de competencias. Dos condiciones pueden resultar útiles en este sentido: los límites jurisdiccionales entre ambas instituciones deben ser claros y debe haber canales de diálogo y cooperación entre las diferentes instituciones, con el fin de lograr una relación procedimental entre las entidades independientes y/o para hacer operativa una posible diferenciación entre crímenes serios y menos serios.

Finalmente, cada vez goza de mayor aceptación la premisa de que los crímenes como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, están fuera de los dominios de la inmunidad en escenarios de post-conflicto.88 Esta regla encuentra apoyo práctico en los casos de Ruanda, Bosnia y Herzegovina, Sierra Leona y Timor Oriental. También se ve reflejada en la política oficial de la Secretaría General de la ONU, incluyendo el reporte reciente sobre el dominio de la ley y la justicia transicional en sociedades en conflicto y post-conflicto, que recomienda que los acuerdos de paz y las resoluciones del Consejo de Seguridad junto con los gobiernos "rechacen cualquier aval de la amnistía por casos relacionados con genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, incluyendo aquellos crímenes internacionales de base étnica, de género y sexual" y se "aseguren de que ninguna amnistía otorgada sea obstáculo para la investigación de la corte creada o apoyada por las Naciones Unidas" (ONU, 2004: para. 64).

El conflicto entre exigir la rendición de cuentas y la reconciliación nacional puede ser resuelto a través de una diferenciación entre los victimarios. Las investigaciones pueden incluir únicamente a los victimarios más graves.89 Formas alternativas de justicia, como los procedimientos para descubrir la verdad y la amnistía individualizada, pueden ser aplicados potencialmente a los victimarios de niveles más bajos.90

EL IMPACTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL (CPI)

¿Cómo afecta la entrada de la CPI este marco institucional?

La entrada en acción de la CPI suma otra capa a la geometría de la justicia transicional. La Corte ofrece una opción internacional adicional que complementa los modelos previos de otros escenarios de justicia.

Específicamente, la Corte tiene tres características que definen su relación con otras instituciones en una situación de transición. En primer lugar, la CPI es un foro para tratar los crímenes más serios (Preámbulo y artículo 1 del Estatuto de Roma). Su actividad judicial se enfocará, por tanto, en un número selecto de victimarios de alto nivel. Segundo, la jurisdicción de la Corte está limitada, en principio, a los crímenes cometidos después de la entrada del Estatuto de Roma (según el artículo 11 (1) del Estatuto de Roma). Esto significa que la CPI no está en capacidad de, al menos por el momento, tratar las implicaciones de atrocidades masivas ocurridas antes del 1 de julio de 2002. Estos crímenes pueden ser juzgados por otros cuerpos judiciales internacionales(lizados), sin entrar en conflicto con la jurisdicción de la Corte. Por último, la Corte es complementaria a la jurisdicción doméstica; este principio permite a los estados poner en prácticas toda una variedad de foros de justicia durante un proceso de paz, adicionales al de la Corte.

El hecho de que un Estado suscriba el Estatuto tiene implicaciones para una sociedad en transición, pues esto influye en algunas de las modalidades de la justicia transicional. Los estados deben cerciorarse que sus decisiones están en concordancia con el Estatuto y deben considerar cuidadosamente las ventajas que los procedimientos de la CPI pueden tener sobre otros foros. Además, la membresía de la CPI obliga a la sociedad doméstica a ejercer mayor vigilancia en el diseño de foros judiciales de múltiples niveles. La justicia post-conflicto funcionará más eficientemente si las cortes internacionales(lizadas) trabajan en concordancia con el régimen complementario de la CPI llenan vacíos dejados por la jurisdicción de la CPI.

Algunas veces no hay opción

La decisión de suscribir la CPI denota un compromiso especial con la rendición de cuentas y la búsqueda de la responsabilidad.91 Al ratificar el Estatuto, el Estado reconoce que los crímenes dentro de la jurisdicción de la CPI deben, en un principio, ser investigados o juzgados por una jurisdicción doméstica92 o por la propia Corte (Estatuto de Roma, artículo 17 (1)-(3)).

Este compromiso trae varias consecuencias para una sociedad en transición ya que, en una sociedad doméstica, el Estatuto provee los parámetros generales para la forma en la que se estructura la responsabilidad con relación a los crímenes en los que la Corte tiene jurisdicción.93 Además, el Estatuto le concede a la CPI un derecho de conocimiento (droit de regard),94 sobre la situación y las opciones de justicia transicional adoptadas en el contexto nacional. Particularmente, la Corte está autorizada para iniciar investigaciones por su propia iniciativa,95 y para determinar por su cuenta si tiene jurisdicción sobre los crímenes cometidos y si los procedimientos ante la Corte son admisibles.96

Así mismo, la ratificación del Estatuto afecta las amnistías domésticas.97 La amnistía otorgada bajo la ley doméstica no truncará, necesariamente, los procedimientos ante la Corte.98 En efecto, amnistías extensivas e incondicionales no llevarán a la inadmisibilidad de procedimientos. Una ley de amnistía, la cual impide juicios o no provee una investigación,99 no es razón para obstaculizar los procedimientos de la CPI, ya que ni siquiera cumple con los requisitos mínimos de inadmisibilidad bajo el artículo (1)(a) or (b).100

La CPI—una oportunidad para procedimientos objetivos e incluyentes

El segundo factor que debe ser tenido en cuenta por el Estado a la hora de hacer elecciones de diseño institucional, es el hecho de que la CPI ofrece un marco inusualmente equilibrado e incluyente para los procedimientos judiciales.

Los juicios de la CPI, por necesidad, serán limitados en número; no obstante, pueden hacer una contribución importante al proceso de construcción de paz. Primero que todo, la Corte está especialmente bien posicionada y equipada para garantizar objetividad, puesto que está obligada a considerar, de forma independiente e imparcial, a todos los lados del conflicto. De igual forma, los juicios manejados por la Corte no sólo promueven la rendición de cuentas y la responsabilidad, sino que también pueden ayudar a crear un archivo histórico de los crímenes, un requisito importante para la reconstrucción y la reconciliación. Al identificar claramente a los responsables de los crímenes, la Corte puede ayudar a las comunidades a evitar el estigma colectivo.

Así mismo, los juicios de la CPI pueden ser de especial interés para las víctimas de los crímenes. Los procedimientos ante la Corte ofrecen una forma innovadora de inclusión; el Estatuto y las Reglas de Procedimiento y Evidencia se refieren específicamente a la necesidad de protección de víctimas y testigos, particularmente víctimas de violencia de género y violencia infantil (Estatuto de Roma, art. 1; Reglas de Procedimiento y Prueba, regla 86). A diferencia de los tribunales que le precedieron (Jorda y Hemptienne, 2002: 1389), la CPI le da a los directamente afectados una voz para luchar por sus derechos, siendo parte de los procedimientos y con influencia en los resultados (Estatuto de Roma, art. 68 (3); Reglas de Procedimiento y Prueba, reglas 89 a la 91). Con el fin de facilitar dicha participación, las víctimas obtendrán el derecho a tener una representación legal y a recibir asistencia por parte de la Unidad de Víctimas y Testigos de la Corte (Estatuto de Roma, art. 68 (3); Reglas de Procedimiento y Prueba, regla 90). Este mecanismo garantiza que los más afectados sean quienes tengan mayor derecho a participar en el proceso de hacer justicia. La posibilidad de participación de las víctimas se complementa con un régimen de reparación (Estatuto de Roma, art. 75; Reglas de Procedimiento y Evidencia, reglas 94 a 99), que abre puertas a la restitución, la compensación y la rehabilitación. En ningún caso se puede comparar a la Corte con una comisión de verdad; sin embargo, la forma en que incluye a las víctimas y vela por sus derechos la diferencia notoriamente de otros escenarios judiciales.

La CPI—parte de una comunidad de instancias judiciales

Para finalizar, el marco de la CPI es lo suficientemente flexible para apoyar aproximaciones pluralistas y complementarias a la justicia transicional, abar­cando mecanismos paralelos a nivel doméstico e internacional. Por su propia naturaleza, la Corte es complementaria en su diseño. Complementariedad significa que, en principio, la Corte sólo actúa cuando las jurisdicciones domésticas no quieren o no pueden llevar a los victimarios ante la justicia (Estatuto de Roma, art. 2). Este principio resulta fundamental para el diseño de futuros marcos jurídicos para el post-conflicto, ya que garantiza que un Estado conservará la opción de establecer un diseño polifacético de justicia, en el que la CPI y otras entidades judiciales y nojudiciales puedan complementarse mutua y positivamente, bien sea de forma vertical u horizontal. En todo caso, debe prestarse alguna atención a la coordinación de opciones paralelas y a su relación con la CPI.

a. La CPI y las formas alternativas de justicia

Pueden establecerse comisiones de verdad de forma paralela a la CPI; sin embargo, éstas no necesariamente podrán ser un reemplazo para los procedimientos de la CPI. La pregunta sobre el grado en el que los procesos de las comisiones de verdad pueden obstaculizar la decisión sobre la responsabilidad ante la CPI es esencialmente una pregunta de interpretación de estatutos y diseño institucional.

El Artículo 17(1)(a) parece permitir alguna flexibilidad en la deferencia a procedimientos cuasi-judiciales de verdad y reconciliación, en el caso de investigaciones paralelas en curso en un escenario doméstico. Adicionalmente, los Artículos 53(1)(c) y (2)(c) permiten al Fiscal deferir investigaciones o juicios en concordancia con los "intereses de la justicia". Estas salvedades permiten a la Corte ajustar sus estrategias de investigación y persecución así como el momento de intervención a las dinámicas de un proceso de paz.

Aún así, no existe garantía de que los procedimientos ante las comisiones de verdad liberarán permanentemente a un victimario de su responsabilidad criminal ante la CPI. La pregunta queda abierta a la interpretación judicial; la respuesta parece depender del diseño de la comisión de verdad. Puede argumentarse que algunos tipos de procesos cuasi-judiciales pueden impedir los procedimientos de la Corte bajo el Artículo 17(2) (Robinson, 2003: 500), en el caso de que estos procedimientos contemplen la posibilidad de un juicio criminal como una opción de última instancia, por ejemplo, cuando el victimario no obedece a ciertas condiciones procesales (por ejemplo, confesión absoluta) o porque el crimen es demasiado grave para ser resuelto por procedimientos cuasi-judiciales. Podría decirse que este tipo de procedimientos concuerda con el "intento de llevar a la persona ante la justicia".

No obstante, esta interpretación (flexible) no es segura bajo ningún modo. Hilando fino, la Corte puede interpretar la noción de "justicia" como únicamente referente a la justicia criminal.101 Esto eliminaría la posibilidad de que las comisiones de verdad que adopten el modelo sur africano eviten la admisibilidad de procedimientos ante la Corte (Dugard, 2002: 702).

Así, resulta importante para las sociedades en transición interpretar y presentar las comisiones de verdad como algo adicional, más que como una alternativa a los mecanismos internacionales de asignación de responsabilidades.

b. La CPI y las cortes domésticas internacionalizadas

La interacción entre las cortes domésticas internacionalizadas y la CPI causa menos problemas en la práctica. La práctica judicial de estas cortes mixtas nacionales-internacionales puede ser entendida como un ejercicio de jurisdicción doméstica por parte del Estado, en cuyo interés actúan estas instituciones. Por esto mismo, dichas cortes entran dentro del alcance de la aplicación del régimen de complementariedad clásica bajo el Artículo 17, para. (1) y (2),102 el cual establece una relación vertical de cooperación con la Corte.

Las cortes mixtas nacionales-internacionales que forman parte de la jurisdicción doméstica, como las Cámaras Extraordinarias en Camboya o la propuesta de la Cámara Especial de Crímenes de Guerra de la Corte Estatal de Bosnia y Herzegovina, caben fácilmente dentro del marco de admisibilidad bajo el artículo 17 del Estatuto. Este tipo de cortes son meramente internacionalizadas, en términos de su composición y su ley aplicable, pero forman parte de la jurisdicción doméstica. Sus investigaciones y casos pueden ser calificados como procedimientos a cargo de un Estado, bajo el artículo 17 (Benzing y Bergsmo, 2004: 412), ya que su acción es atribuible al sistema legal doméstico en cuestión.

El mismo principio debe aplicarse con relación a las cortes mixtas nacionalesinternacionales que no fueron establecidas formalmente por un Estado sino creadas por un actor externo, como los Paneles para Crímenes Graves a cargo

de la ONU en Timor Oriental o los Paneles "Resolución 64" de Kosovo. Una interpretación estrictamente textual del vocabulario usado en el artículo 17 (investigación o juicio "por un Estado", "decisión nacional", "sistema judicial nacional") puede sugerir que estas entidades quedan fuera del alcance de la aplicación del esquema de complementariedad tradicional. Sin embargo, la naturaleza y la función de estas cortes internacionalizadas son idénticas a las de sus contrapartes creadas por el Estado. Estas instituciones actúan formalmente en nombre de una jurisdicción doméstica; deben, entonces, ser equiparadas a las instituciones "estatales" o "nacionales", de acuerdo con el significado otorgado al artículo 17.103

El hecho de que ambos tipos de cortes puedan ser asimilados por las jurisdicciones domésticas tiene implicaciones prácticas importantes. Significa que pueden operar en una relación organizada con la Corte, la cual se basa en deferencia y en supervisión judicial. Las cortes internacionalizadas pueden, en principio, llevar a cabo procedimientos sin temor a una acción paralela de la Corte; sin embargo, son sujetas al escrutinio de ésta. La Corte ejerce un rol supervisor general, que entra a jugar cuando las investigaciones o juicios conducidos por estas instituciones internacionalizadas muestran una falta de voluntad o incapacidad, de acuerdo con el artículo 17(2) (por ejemplo, protección de personas, demoras injustificadas o falta de independencia e imparcialidad).

c. La CPI y las cortes híbridas e internacionales

Una interacción entre la Corte y otras cortes internacionales o híbridas, dentro de un marco común de justicia transicional, representa un mayor número de retos. Los tribunales internacionales y las cortes híbridas, que funcionan fuera de la jurisdicción doméstica, están desligados del Estado y son independientes en sus actos; existen en una relación horizontal con la Corte. El Estatuto no ofrece soluciones concluyentes para aproximarse a un posible conflicto de jurisdicción entre dichas entidades y la Corte. El logro de una división de trabajo basada en la cooperación y que busque la efectividad con respecto a la Corte requiere, entonces, de análisis adicional.

El hecho de que dichas cortes puedan ser creadas como formas de un acuerdo internacional con el consentimiento de un Estado no es suficiente para someterlas a las reglas complementarias que gobiernan las relaciones entre la CPI y las jurisdicciones domésticas. El telos del artículo 17, dirigido en parte a respetar la soberanía doméstica, no se aplica en la misma forma a los tribunales internacionales y las cortes híbridas, que no forman parte del sistema judicial nacional. Adicionalmente, el sistema vertical de supervisión, bajo el artículo 17(2), no puede ser trasladado fácilmente a otras instituciones internacionales independientes que gozan de personalidad jurídica propia.

Por consiguiente, en principio este tipo de instituciones son independientes de la CPI en términos estructurales. Las investigaciones o juicios pueden ser llevados a cabo simultáneamente y detener los procedimientos de la CPI sólo en concordancia con el principio de ne bis in idem, contemplado bajo los artículos 17(1)(c) y (20)(3).104 El alcance de la supervisión de la CPI está limitado a los criterios mencionados en el artículo 20(3), los cuales, en la práctica, rara vez aplican para este tipo de cortes.105

Esta relación horizontal puede causar algunos inconvenientes en la práctica. La proliferación de tribunales internacionales y cortes híbridas independientes puede crear superposiciones de jurisdicción y dar pie a la duplicación de trabajo en situaciones que son de competencia de la CPI. Este tipo de justicia multifacética podría requerir de alguna atención en el futuro.

La división de responsabilidades puede hacerse de diferentes formas: la jurisdicción de las nuevas instituciones internacionales puede estar confinada a los crímenes que caen fuera de la jurisdicción temporal de la CPI, como son los crímenes cometidos antes de la entrada en vigor del Estatuto de Roma el 1 de julio de 2002 (artículo 11(1) del Estatuto), o a los crímenes cometidos por un Estado antes de su ratificación del Estatuto (a menos que el Estado haya hecho

una declaración bajo el artículo 12(3)) (artículo 11(2) del Estatuto). Estas precauciones evitarían cualquier traslapo entre la CPI y otras cortes.

Alternativamente, la jurisdicción de otras cortes internacionales o híbridas puede estar limitada de antemano a victimarios de bajo nivel, a quienes usualmente no juzga la CPI. Esta solución resulta problemática en la práctica pues restringe la estrategia fiscal, además de que puede ser difícil determinar quién califica como victimario de bajo o medio nivel.

Por último, puede pensarse en una división de la responsabilidad acorde con los tipos de crímenes (por ejemplo, el juicio de crímenes graves por la CPI y de otros crímenes como actos terroristas o narcotráfico por parte de cortes híbridas). No obstante, es probable que dicha aproximación genere problemas a la luz del principio de ne bis in idem.

CONCLUSIONES

Esta revisión de los mecanismos y las instituciones desarrollados en el área de la justicia transicional permite un optimismo cauteloso. La búsqueda de diseños institucionales apropiados para escenarios de post-conflicto se encuentra todavía en evolución; pero aún así, los eventos ocurridos durante la última década apuntan hacia la cristalización de nuevos parámetros y opciones conceptuales para justicia transicional.

Se está haciendo notorio el hecho de que la justicia criminal internacional y la justicia doméstica ya no sean opuestas, sino que por el contrario sean mutuamente interdependientes y tengan sistemas que se superponen (Delmas-Marty, 2002: 1915). La práctica internacional ha mostrado que ambos sistemas pueden complementarse constructivamente en escenarios de transición. Esta interacción puede generar resultados positivos sobre la base de las siguientes dos condiciones: inclusividad sistémica y cooperación institucional. Las estructuras domésticas deben ser lo suficientemente flexibles como para permitir una internacionalización o externalización temporal de las estructuras locales en situaciones de transición, en las que los marcos nacionales se enfrentan a vacíos de legitimidad o de capacidad. Por otro lado, los marcos institucionales deben ser sensibles a las necesidades de los actores domésticos y la autonomía local, con el fin de permitir que las sociedades en transición creen sus propias soluciones para las consecuencias de atrocidades pasadas.

Segundo, las sociedades de países en transición hoy en día pueden adoptar toda una variedad de modelos y prácticas institucionales que han sido usadas en otros contextos. Estos precedentes pueden servir de guía y sugerir opciones que se presten para implementarse en distintos contextos nacionales. Esta diversidad de opciones está acompañada del marco del sistema de la CPI, el cual es lo suficientemente flexible para permitir estructuras judiciales multifacéticas y ciertas formas alternativas de justicia.

Este marco pluridisciplinario de mecanismos e instituciones aún no ofrece un único boceto para la justicia transicional. Sin embargo, hace más difícil que una sociedad alegue que sus retos son tan particulares que quedan por fuera del ámbito institucional de resolución de conflictos en el siglo XXI.

REFERENCIAS

Libros y Artículos

Abrams, Jason S. y Priscilla Hayner. (2002). "Documenting, Acknowledging and Publicizing the Truth", en Cherif M. Bassiouni (ed.), Post-Conflict Justice, Ardsley, Nueva York: Transnational Publishers.

Amnistía Internacional (2003). Bosnia – Herzegovina: Shelving Justice – War Crimes Prosecution in Paralysis, Noviembre, Índice AI: Eur 63/018/2003.

Bassiouni, Cherif M. (ed.). (2002). Post-Conflict Justice, Nueva York: Transnational Publishers.

Benzing, Markus y Morten Bergsmo. (2004). "Some Tentative Remarks on the Relationship Between Internationalized Criminal Jurisdictions and the International Criminal Court", en Caseare P.R. Romano, André Nollkaemper y Jann Kleffner, Internationalized Criminal Courts and Tribunals, Oxford: Oxford University Press.

De Bertodano, Sylvia. (2004). "Current Developments in Internationalized Courts: East Timor – Justice Denied", Journal of International Criminal Justice, Vol. 2., No. 3., pp. 910-926.

Buergenthal, Thomas. (1994). "The United Nations Truth Commission for El Salvador", Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 27, No.3.

Burke-White, William W. (2002). "A Community of Courts: Toward a System of International Criminal Law Enforcement", Michigan Journal of International Law, Vol. 24.

Cady, Jean Christian y Nicholas Booth. (2004). "Internationalized Courts in Kosovo: An MAPNUK Perspective", en Romano (et.al) (eds.), Internationalized Criminal Courts and Tribunals, Oxford: Oxford University Press.

Cassese, Antonio. (2003). International Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

————. (2004). "The Role of Internationalized Courts and Tribunals in the Fight Against International Criminality", en Romano (et.al)(eds). Internationalized Criminal Courts and Tribunals, Oxford: Oxford University Press.

Cerone, John y Clive Balwin. (2004). "Explaining and Evaluating the MAPNUK Court System", en Romano (et.al)(eds.), Internationalized Criminal Courts and Tribunals, Oxford: Oxford University Press.

Charney, Jonathan. (1998). "Is International Law Threatened by Multiple International Tribunals?", Recueil des Cours, Vol. 271.

Condorelli, Luigi y Théo Boutruche. (2004). "Internationalized Criminal Courts and Tribunals: Are They Necessary?", in Romano (et.al)(eds.), Internationalized Criminal Courts and Tribunals, Oxford: Oxford University Press.

Charney, Jonathan. (1998). "Is International Law Threatened by Multiple International Tribunals?", Recueil des Cours, Vol. 271, No. 101.

Delmas-Marty, Mireille. (2002). "The ICC and the Interaction of International and National Legal Systems", en A. Cassese, P. Gaeta, J.R.W.D. Jones (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court, Vol. II., Oxford: Oxford University Press.

Dickinson, Laura A. (2003). "The Relationship Between Hybrid Courts and International Courts: The Case of Kosovo", New England Law Review, Vol. 37, No. 1060.

Dickinson, Laura A. (2003). "The Promise of Hybrid Courts", American Journal of International Law, Vol. 97, No. 295.

Dugard, John. (1998). "Reconciliation and Justice: The South African Experience", Transnational Law and Contemporary Problems, Vol. 8, No. 2, pp 277-311.

————. (2002). "Possible Conflicts of Jurisdiction with Truth Commissions", en A. Cassese, P. Gaeta, J.R.W.D. Jones (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court, Vol. I, Oxford: Oxford University Press.

Ensalaco, Mark. (1994). "Truth Commissions for Chile and El Salvador: A Report and Assessment", Human Rights Quarterly, Vol. 16, No. 656.

Etchetson, Creg. (2004). "The Politics of Genocide Justice in Camboya", en Romano (et.al)(eds.), Internationalized Criminal Courts and Tribunals, Oxford: Oxford University Press.

Evenson, Elizabeth M. (2004). "Truth and Justice in Sierra Leone: Coordination between Commission and Court", Columbia Law Review, Vol. 104, No. 730.

Haines, Avril D. (2003). "Accountability in Sierra Leone: The Role of the Special Court", en Elizabeth Stromseth (ed.), Accountability for Atrocities: National and International Responses, Nueva York: Transnational Publishers.

Hayner, Priscilla B. (2001). Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity, New York, London: Routledge.

————. (1994). "Fifteen Truth Commissions – 1974 to 1994: A Comparative Study", Human Rights Quarterly, Vol. 16, No.4.

Jones, John R.W.D. y Steven Powles. (2003). International Criminal Practice, Oxford: Oxford University Press.

Jorda, Claude. (2004). "The Major Hurdles and Accomplishments of the TCIY", Journal of International Criminal Justice, Vol. 2, No. 572.

Jorda, Claude y Jérome de Hemptienne. (2002). "Status and Role of the Victim", en A. Cassese, P. Gaeta, J.R.W.D. Jones (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court, Vol. II, Oxford: Oxford University Press.

Kambala, Oliver. (2004). Entre négligence et complaisance: les risqués de dérapage de la Cour Pénale Internationale en RDC, Le Phare (Kinshasha), 28 de octubre. En: http://fr.allafrica.com/stories/200410290050.html

Kamminga, Menno T. (2001). "Lessons Learned from the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offenses", Human Rights Quarterly, Vol. 23, No. 940.

Kennedy, David. (1987). "The Move to Institutions", Cardozo Law Review, Vol. 8, No. 841.

Kingsbury, Benedict. (1999). "Is the Proliferation of International Courts and Tribunals a Systemic Problem ?", N.Y.U. Journal of International Law and Politics, Vol. 31, No. 679.

Koumijian, Nicholas. (2004). "Accomplishments and Limitations of One Hybrid Tribunal: Experience at East Timor", Guest Lecture Series of the Office of the Prosecutor of the ICC, 14 October 2004.

Kritz, Neil J. (2002). "Progress and Humility: The Ongoing Search for Post-Conflict Justice", en M. Cherif Bassiouni (ed.), Post-Conflict Justice, New York: Transnational Publishers.

————. (2004). "Dealing with the Legacy of Past Abuses: An Overview of the Options and Their Relationship to the Promotion of Peace", en M. Bleeker & J. Sisson (eds.), Dealing with the Past, Working Paper No.2., Koff Seeries, Berna: Swisspeace, pp. 15-31.

Ludwin, Elizabeth B. (2003). "Trials and Truth Commissions in Argentina and El Salvador", en Elizabeth Stromseth (ed.), Accountability for Atrocities: National and International Responses, Nueva York: Transnational Publishers.

Mattarollo, Rodolfo. (2002). "Truth Commissions", en Bassiouni (ed.), Post-Conflict Justice, New York: Transnational Publishers.

Meijer, Ernestine E. (2004). "The Extraordinary Chambers in Courts of Camboya for Prosecuting Crimes Committed by the Khmer Rouge: Jurisdiction, Organization, and Procedure of an Internationalized National Tribunal", en Romano (et.al.)(eds.), Internationalized Criminal Courts, Oxford: Oxford University Press.

Mundis, Darryl A. (2001). "New Mechanisms for the Enforcement of International Humanitarian Law", American Journal of International Law, Vol. 95, No. 934.

Pellet, Alain. (2004). "Internationalized Courts: Better Than Nothing", en Romano (et.al)(eds), Internationalized Criminal Courts, Oxford: Oxford University Press.

Poole, Jennifer L. (2002). "Post-Conflict Justice in Sierra Leone", en Bassiouni (ed.), Post-Conflict Justice, Nueva York: Transnational Publishers.

Puurunen, Tapio. (1998). "The Committee on Amnesty of the South African Truth and Reconciliation Commission-A New Model for Conflict Resolution?", Finnish Yearbook of International Law, Vol. 9, No.. 297.

Ratner, Steven R. (1999). "The United Nations Group of Experts for Cambodia", American Journal of International Law, No. 93.

Robinson, Darryl. (2003). "Serving the Interests of Justice: Amnesties, Truth Commissions and the International Criminal Court", European Journal of International Law, Vol. 14, No. 3.

Romano, Caseare, André Nollkaemper y Jann Kleffner. (2004). Internationalized Criminal Courts and Tribunals, Oxford: Oxford University Press.

Schabas, William A. (2004). "Internationalized Courts and their Relationship with Alternative Accountability Mechanisms: The Case of Sierra Leone", en Romano (et.al)(eds.), Internationalized Criminal Courts, Oxford: Oxford University Press.

————. (2002). "The Rwanda Case: Sometimes It's Impossible", en Bassiouni (ed.), Post-Conflict Justice, Nueva York: Transnational Publishers.

Scharf, Michael P. (2004). "Is It International Enough ? – A Critique of the Iraqi Special Tribunal in the Light of the Goals of International Justice", Journal of International Criminal Justice, Vol. 2, No.855.

Schiff, Benjamin N. (2002). "Do Truth Commissions Promote Accountability or Impunity? The Case of the South African Truth and Reconciliation Commission", en Bassiouni (ed.), Post-Conflict Justice, Nueva York: Transnational Publishers.

Seils, Paul. (2002). "The Limits of Truth Commissions in the Search of Justice: An Analysis of the Truth Commissions of El Salvador and Guatemala and their Effect in Achieving Post-Conflict Justice", en Cherif Bassiouni (ed.), Post-Conflict Justice, Nueva York: Transnational Publishers.

Sluiter, Göran. (2004). "Legal Assistance to Internationalized Criminal Courts and Tribunals", en Romano (et.al)(eds.), Internationalized Criminal Courts, Oxford: Oxford University Press.

Stahn, Carsten. (2001). "Accomodating Individual Criminal Responsibility and National Reconciliation: The UN Truth Commission for East Timor", American Journal of International Law, Vol. 95.

Strain, Jason y Elizabeth Keyes. (2003). "Accountability in the Aftermath of Rwanda's Genocide", en Elizabeth Stromseth (ed.), Accountability for Atrocities: National and International Responses, Nueva York: Transnational Publishers.

Strohmeyer, Hansjörg. (2001). "Collapse and Reconstruction of a Judicial System: The United Nations Missions in Kosovo and East Timor", American Journal of International Law, Vol. 95.

Stromseth, Elizabeth (ed.). (2003). Accountability for Atrocities: National and International Responses, New York: Transnational Publishers.

Taylor, Rachel S. (2003). "Better Later Than Never: Cambodia's Joint Tribunal", Elizabeth Stromseth (ed.), Accountability for Atrocities: National and International Responses, Nueva York: Transnational Publishers.

Tejan-Cole, Abdul. (2003). "The Complementary and Conflicting Relationship between the Special Court for Sierra Leone and the Truth and Reconciliation Commission", Yale Human Rights and Development Law Journal, Vol. 6.

Wolfrum, Rüdiger. (1996). "The decentralized prosecution of international offences through national courts", en Y. Dinstein y M. Tabory (eds.), War Crimes in International Law, La Haya, Boston, Londres: Kluwer.

Zacklin, Ralph. (2004). "The Failings of Ad Hoc International Tribunals", Journal of International Criminal Justice, Vol. 2, pp. 361-367.

Van Zyl, Paul. (2002). "Unfinished Business: The Truth and Reconciliation Commission's Contribution to Justice in Post-Apartheid South Africa", en Bassiouni (ed.), Post-Conflict Justice, Nueva York: Transnational Publishers.

Documentos de organizaciones internacionales

Organización de las Naciones Unidas

ONU. (2004). Reporte del Secretario-General, El estado de derecho y la justicia transicional en las sociedades en conflicto y postconflicto (The rule of law and transitional justice in conflict and postconflict societies), 3 de Agosto de 2004, UN. Doc S/2004/616.

ONU. (2000). Reporte del Secretario-General sobre el establecimiento de una Corte Especial para Sierra Leona, 4 de octubre de 2000, UN. Doc. S/2000/915.

ONU. (2000). Reporte de la Comsión Internacional de Investigación sobre Timor Oriental al Secretario-General (Report of the the International Commission of Inquiry on East Timor to the Secretary-General), UN. Doc. A/54/726, S/2000/59.

ONU. (2003). Reporte del Secretario-General del 31 de marzo de 2003, UN. Doc. A/57/769.

ONU. (2002a). Décimo cuarto reporte del Secretario-General sobre la Misión de la ONU en Sierra Leona, UN. Doc. S/2002/679 of 19 June 2002.

ONU. (2002b). Décimo tercer reporte del Secretario General sobre la Misión de la ONU en Sierra Leona, UN. Doc S/2002/267 of 14 March 2002.

ONU. (2000). Panel sobre las operaciones de paz de la ONU, reporte al Secretario-General, 21 de agosto de 2000, UN. Doc. A/55/305 – S/2000/809.

Consejo de Seguridad. (2003). Comunicado de Prensa SC/7888 del 8 de octubre de 2003.

Consejo de Seguridad. (2003). Resolución 1483 del 22 de mayo de 2003.

Consejo de Seguridad. (2003). Resolución 1478 fecha de 2003.

Consejo de Seguridad. (2003). Resolución 1470 fecha de 2003.

Consejo de Seguridad. (2005). Resolución 1593 del 31 de marzo de 2005.

Consejo de Seguridad. (2000). Resolución 1329 del 30 de noviembre de 2000.

Órganos de autoridad provisional – Misiones de Naciones Unidas

APC. (2003). Orden No. 48 del 9 de diciembre de 2003.

UNMIK. (2001). Regulación No.2001/1.

ATNUTO. (2000). Regulación No. 2000/30.

ATNUTO. (2000). Regulación No. 15/2000.

ATNUTO. (2001). Regulación No. 10/2001.

International Center for Transitional Justice

ICTJ. (2004). Bosnia and Herzegovina: Selected Developments in Transitional Justice, New York: ICTJ.

Amnistía Internacional

Amnistía Internacional. (2003). Bosnia-Herzegovina: Shelving Justice – War Crimes Prosecution in Paralysis (Noviembre), AI Index: EUR 63/018/2003.

Documentos de Internet

Position Paper on the Announcement of Formal Investigations of the Lord's Resistance Army, 28 July 2004, at www.refugeelawproject.org.

Truth and Reconciliation Commission Act. 2000. En http://www.sierra-leone.org/trcact2000.html

Comisión de la Verdad para El Salvador (1993). De la locura a la esperanza. La guerra de 12 años en El Salvador. En: http://virtual.ues.edu.sv/ce/comision/recomendaciones.html

Amnistía Internacional. Comunicado de Prensa: 7 de agosto de 2004. En http://web.amnesty.org/library/Index/ENGAMR340152004?open&of=ENG-2M2

Corte de Apelaciones (2001), Caso: Prosecutor v. Armando Dos Santos, Case No. 16/2001, 15 July 2003, at http://www.jsmp.minihub.org.

TCIY (2001). Comunicado de Prensa, 17 | de mayo 2001. En: http://www.un.org/TCIY/pressreal/p591-e.htm

Ley Orgánica de Ruanda No. 8/96 del 30 de agosto de 1996 (On the Organization of Prosecutions for Offenses Constituting the Crime of Genocide or Crimes Against Humanity Committed since October 1990). En: http://www.preventgenocide.org/law/domestic/rwanda.htm

Sitio Oficial del Estado de Ruanda. En: http://www.rwanda1.com/gov

CPI (2004). Comunicado de Prensa (Prosecutor receives referral of the situation in the Democratic Republic of Congo), 19 de abril de 2004. En: http://www.icccpi.int/press/pressreleases/19.html

Africa News Update, Comunicado de Prensa (DRC: The long road to reconciliation), 23 de Septiembre de 2004, en http://www.afrika.no/Detailed/6088.html

CPI. (2002). http://www.iccnow.org/espanol/colombia/colombia.doc.htm

Acuerdos y Reportes de Comisiones Especiales

Acuerdo de Paz entre el gobierno de Sierra Leona y el Frente Revolucionario Unidos de Sierra Leona (Acuerdo de Lomé).

Reporte de la Comisión para la Clarificación Histórica, Conclusión y Recomendaciones (1999).

Reporte de la Comisión de Verdad y Reconciliación de Sudáfrica. (1998). Vol. 2

Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona para el establecimiento de una Corte Especial para Sierra Leona.

Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno Real de Camboya concerniente a la penalización bajo la ley camboyana de los crímenes cometidos durante el período de la Kampuchea Democrática del 6 de junio de 2003.

Ayuda de memoria sobre el Reporte del Grupod e Expertos para Camboya del 18 de febrero de 1999, emitido por el gobierno de Camboya el 12 de marzo de 1999.

República de Indonesia – ATNUTE. Memorando de Entendimiento entre la República de Indonesia y ATNUTE concerniente a la cooperación en asuntos legales, judiciales y de derechos humanos, Yakarta, 5 de abril de 2000.

Acta de la Comisión de Verdad y Reconciliación de Sierra Leona. (2000). Parte II.

Documentos judiciales

Law on the Establishment of Extraordinary Chambers in the Courts of Camboya, Law NS/RKM/0801/12, adopted on 11 July 2001.

Tribunal Especial para Sierra Leona. (2004). Special Court for Sierra Leone, Appeals Chamber, Prosecutor v. M. Kallon, Decision of 13 March 2004, paras. 71-72.

Rwanda Organic Law on Gacaca, Organic Law No. 40/2000 (2001).

CIDH. (1999). Caso Ellacuria, Reporte No. 136/1999 (El Salvador).

Varios

Conclusiones conjuntas del Grupo de Trabajo de la TCIY y el OHR. (2003). Joint Conclusions of the Working Group of the TCIY and the OHR regarding domestic prosecution of war crimes in Bosnia and Herzegovina, 21 de febrero.

______________________________________

* Asesor legal de la Corte Penal Internacional. Los puntos de vista expresados en este artículo son los del autor y no necesariamente reflejan los puntos de vista de la Corte Penal Internacional.

1 Este punto también fue aclarado por las Naciones Unidas. En 1999, el Secretario General añadió una aclaración a la cláusula de amnistía extensiva ("perdón absoluto y libre") incluida en el acuerdo de paz de Lomé, afirmando que la amnistía "no se debe aplicar para los crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y otras violaciones serias al derecho internacional humanitario" (ONU, 2000: para.64). En el año 2004, la Secretaría General de las Naciones Unidas dio un paso más allá, recomendando una política de no reconocimiento general por parte de las Naciones Unidas (ONU, 2004: para. 64).

2 A favor de una prohibición completa a la permisibilidad de las amnistías en el caso crímenes severos, ver Kamminga (2001: 95).

3 Ver también Cassese (2003:315).

4 Eventos recientes, relacionados con las dos primeras situaciones manejadas por la Corte (en la República Democrática del Congo y en Uganda), sugieren que este todavía no es completamente el caso. Aún hay dudas sobre si la Corte puede ser una herramienta para traer la paz a un ambiente en conflicto y cómo puede interactuar con otros actores en el proceso de la justicia transicional. Con relación al Proyecto de Ley para los refugiados de Uganda ver Position Paper on the announcement of formal investigations of the Lord's Resistance Army, 28 de Julio de 2004, en http://www.refugeelawproject.org/; con relación a la República Democrática del Congo ver Kambala (2004).

5 Para una discusión ver Benzing y Bergsmo (2004: 407).

6 Ver, por ejemplo, Kennedy (1987); Charney (1998: 101) y Kingsbury (1999: 679).

7 Para un desarrollo detallado de este argumento desde la perspectiva de la teoría de la "paz liberal", ver Burke-White (2002: 1).

8 Ver de forma general en Hayner (2001; 1994)

9 Ver el artículo IV del Acuerdo de Paz entre el gobierno de Sierra Leona y el Frente Revolucionario Unidos de Sierra Leona (Acuerdo de Lomé), que contribuye a la creación de una "Comisión para la Consolidación de la Paz". La comisión fue inaugurada el 5 de julio de 2002. El mandato de la comisión está especificado en el Acta final de la Comisión de Verdad y Reconciliación, III Parte (2000).

10 Ver Resolución No. 2001/10 de la ATNUTO y Stahn (2001: 952).

11 En ambos casos se ha "mezclado" el efecto sobre la impunidad. Para asesoría sobre el caso surafricano, ver Schiff (2002: 341-342). Para el caso argentino ver Ludwin (2003: 296-298).

12 "Una aproximación híbrida a la rendición de cuentas, que se nutre de la asistencia internacional, ayudaría a que Colombia comenzara el proceso de adjudicación de responsabilidades y reconciliación, mientras se modifica la estructura del país. Además, una asistencia "objetiva" internacional daría mayor legitimidad a la transición y a cualquiera que sea el medio que Colombia escoja para asignar responsabilidades por las violaciones a los derechos humanos cometidas durante esta guerra." Ludwin (2003: 314-315), traducción libre.

13 Resulta muy diciente el hecho de que no haya sido creada ninguna comisión de verdad enteramente internacional tras la experiencia en El Salvador. Ver también Kritz (2004: 24).

14 Poderes más amplios han sido otorgados a las comisiones de verdad en El Salvador y Guatemala. La Comisión de Verdad de El Salvador estuvo encargada de "investigar actos serios de violencia que ocurrieron desde 1980 en adelante, y cuyo impacto en la sociedad demanda con urgencia que el público conozca la verdad". La Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala fue autorizada para identificar "actos de violencia que hayan ocasionado sufrimiento en la población guatemalteca, relacionados con el conflicto armado".

15 Ejemplos de otros países que aplicaron procedimientos dirigidos específicamente a ciertos crímenes fueron las comisiones de verdad de Bolivia y Uruguay.

16 No obstante, se debe tener en cuenta que Argentina luego tomó medidas adicionales para combatir la inmunidad. En su reporte del 10 de diciembre de 2004, el Comité contra la Tortura recibió "con satisfacción, los esfuerzos hechos por el Estado para combatir la impunidad con respecto a los crímenes de lesa humanidad ejecutados durante la dictadura militar y, particularmente: (a) la promulgación del Acta No. 25.779 de septiembre de 2003, declarando nulas las Leyes de "Obediencia Debida" y "Punto Final"; (b) la instauración de un número significativo de casos en los que se investigan dichas violaciones; (c) la revocación de decreto ejecutivo No. 1581/01 en el 2003, que exigía el rechazo automático a las solicitudes de extradición de casos relacionados con violaciones serias y abiertas a los derechos humanos bajo la dictadura militar". Ver las Conclusiones y Recomendaciones de la Comisión sobre la Tortura en Argentina (2004).

17 El período de búsqueda de hechos de la Comisión de Verdad del Salvador se limitó a tres meses. Ver Seils (2002: 780).

18 Un ejemplo clásico es la Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala. La Comisión no podía nombrar a los victimarios responsables de las violaciones, ni estaba autorizada para hacer recomendaciones obligatorias para la reforma de la justicia y la reconciliación.

19 A favor de las comisiones investigativas con propósitos de eficiencia, ver el Principio 13E de los Principios Guía para Combatir la Impunidad en Crímenes Internacionales (Bassiouni, 2002: 255, 270): "Para que una comisión investigativa sea efectiva se necesitan, como mínimo, tres poderes: (1) el de recolectar, por los medios apropiados—incluyendo el poder de subpoena—y de forma coherente con los estándares internacionales del debido proceso, cualquier información o evidencia que se considere relevante para su mandato; (2) el de entrevistar a cualquier individuo, grupo, o miembro de alguna organización o institución que posea información relevante para el caso; (3) el de escuchar testimonios de víctimas, testigos y otros partidos pertinentes; (4) y el de tomar medidas para la protección de víctimas y testigos", traducción libre.)

20 "Cuando sea el caso, cualquier individuo que, en opinión de la comisión, vaya a verse afectado por la evidencia presentada, debe tener la oportunidad de ser escuchado en persona, a través de una declaración escrita, o a través de un representante, con el fin de confrontar o refutar la evidencia presentada en su contra", (traducción libre), Principio 13E de los Principios Guía para Combatir la Impunidad en Crímenes Internacionales (Bassiouni, 2002: 271).

21 Para una investigación sobre medidas de protección en los procedimientos judiciales ver las Reglas de Procedimiento y prueba de la CPI, especialmente las regla No. 67 sobre el testimonio prestado en persona por medios de audio o video.

22 El Reporte de la Comisión contenía los nombres de las víctimas en el Tomo II de sus Anexos.

23 De acuerdo con la sección 21 de la Ley para la Promoción de la Unidad Nacional y la de 1995, la amnistía estaba permitida para actos con objetivos políticos, pero sólo tras el "completo develamiento de todos los hechos relevantes" (traducción libre) relacionados con sus actos. La amnistía también era válida para la Corte Constitucional de Sur África en Azanian Peoples Org. v. President of Republic of South Africa, 1996 (8) BCLR 1015 (CC), 1996 SACLR LEXIS *20. Para una investigación en el tema de la práctica, ver Puurunen, (1998: 297).

24 Las comisiones en Argentina y Chile entregaron un reporte e hicieron recomendaciones. Sobre el ejemplo de Chile ver Ensalaco (1994: 656).

25 La Ley para la Verdad y la Reconciliación no prevé un procedimiento formal para la reintegración con base en estructuras comunitarias. Sin embargo, la Comisión de Verdad llevó a cabo diversos gestos simbólicos de reconciliación. En varias ocasiones los victimarios pidieron el perdón de sus comunidades locales frente a los líderes tradicionales. Ver de forma general en Evenson (2004: 763).

26 Nota de la compiladora: Para una discussion detallada de la justicia restaurativa y sus beneficios y desventajas ver la contribución de Rodrigo Uprimny y María Paula Saffon en este libro.

27 Ver de forma general en Romano, Nollkaemper y Kleffner (2004), y Mundis,(2001: 934, 936).

28 Las cortes híbridas y las instituciones domésticas internacionalizadas por lo general se mezclan en la doctrina legal. Ver, por ejemplo, Dickinson (2003: 1060). Sin embargo, existe una serie de diferencias fundamentales: primero, las cortes híbridas, como la Corte Especial para Sierra Leona, no forman parte del sistema legal doméstico, sino que operan formalmente por fuera del sistema judicial. Segundo, disfrutan de independencia institucional, la cual se ve reflejada en el reconocimiento de una personalidad jurídica independiente.

29 Ver el artículo 1 del Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona para el establecimiento de una Corte Especial para Sierra Leona y el artículo 1 del Estatuto de la Corte Especial. Para una investigación, ver de forma general en Haines (2003: 173); Poole (2002:563).

30 La Corte pudo haber tenido jurisdicción sobre los crímenes contemplados por el derecho internacional y sobre las ofensas serias contempladas bajo las leyes domésticas.

31 Para una investigación sobre las razones de la comunidad kosovar ver Cerone y Balwin (2004). Para una discusión sobre la Regulación de los "64 paneles" de la Misión de las Naciones Unidas en KosovoUNMIK, ver abajo sección (3)(a).

32 El Artículo 11 del Acuerdo entre las Naciones Unidas y el gobierno de Sierra Leona, otorga personalidad jurídica internacional parcial a la Corte ("Suscribir acuerdos con los Estados, como sea necesario para la puesta en práctica de sus funciones y para el funcionamiento de la Corte"- traducción libre). Los órganos de la Corte son independientes y no forman parte del sistema judicial de Sierra Leona. Ver Artículos 4, 8 y 12 del Acuerdo entre las Naciones Unidas y el gobierno de Sierra Leona. La Corte se apoyó en su naturaleza jurídica especial como institución internacional en el desarrollo de su jurisprudencia. Ver Corte Especial para Sierra Leona, Prosecutor v. Taylor, Case No. CESL-2003-01-I, Decision on Immunity from Jurisdiction, 31 May 2004. Ni los paneles de la ATNUTO, ni las Cámaras Extraordinarias de las Cortes de Camboya disfrutan de una identidad legal propia identificable, ya que formalmente son parte del sistema doméstico. Ver, por ejemplo, el Artículo 2 del Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno Real de Camboya concerniente a la penalización bajo la ley camboyana de los crímenes cometidos durante el período de la Kampuchea Democrática del 6 de junio de 2003 (Agreement between the United Nations and the Royal Government of Camboya Concerning the Prosecution under Camboyan Law of Crimes Committed During the Period of Democratic Kampuchea of 6 June 2003):"El presente Acuerdo reconoce que las Cámaras Extraordinarias tienen una jurisdicción consistente con lo que se estableció en la "Ley sobre el Establecimiento de las Cámaras Extraordinarias en las Cortes de Camboya para el tratamiento de los crímenes cometidos durante el período de la Kampuchea Democrática"(...), tal como fue adoptado y enmendado por la Legislación de Camboya bajo la Constitución de Camboya" (traducción libre).

33 La Resolución No. 2000/6 de la MAPNUK permitió la designación de jueces y fiscales internacionales para las cortes del distrito de Mitrovica. La Resolución No. 2000/34 de la MAPNUK extendió dicho régimen a otras cortes, incluyendo la Corte Suprema.

34 El papel de los jueces y fiscales internacionales fue controlado por la Resolución No. 2000/64 de la MAPNUK, la cual anota lo siguiente: "En cualquier etapa de un proceso criminal, el Departamento de Asuntos Judiciales, sobre la base de [una petición por parte del fiscal competente, el acusado o la defensa] o bajo su propio interés, puede presentar una recomendación al Representante Especial de la Secretaría General para adjudicar los jueces/fiscales internacionales y/o cambiar el lugar de la reunión si cree que es necesario garantizar la independencia e imparcialidad del cuerpo jurídico o la administración de justicia" (traducción libre).

35 Ver la carta enviada el 31 de enero de 2000, por el Secretario General al Presidente de la Asamblea General, el Presidente del Consejo de Seguridad y al Director de la Comisión de Derechos Humanos, acompañada del Documento ONU (2000). Ver de forma generalizada para el juicio de violaciones serias a los derechos humanos por parte de cortes domésticas, Wolfrum (1996: 233).

36 Ver de forma generalizada en la Regulación No. 15/2000 de la ATNUTO del 6 de junio de 2000. Ver también Bertodano (2004: 87).

37 Ver el Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno Real de Camboya (2003). Para una discussion sobre el tema ver Taylor (2003: 237).

38 Ver Gobierno de Camboya – Ayuda de Memoria (1999): "El culpable es un ciudadano nacional de Camboya, las víctimas son nacionales de Camboya y el lugar de la comisión de crímenes es también Camboya, por lo que un juicio en manos de la Corte Nacional de Camboya está en absoluta conformidad con las [normas del] proceso legal" (traducción libre).

39 Ver el artículo 3 de la Ley para el Establecimiento de Cortes Extraordinarias en Camboya (2001). Los crímenes considerados por la ley de Camboya incluyen homicidio, tortura y persecución religiosa.

40 Ver los artículos 17, 36 y 37 de la Ley para el Establecimiento de Cortes Extraordinarias en Camboya (2001). La ONU quería evitar esta situación y expresó una fuerte preferencia por una mayoría de jueces internacionales que actuaron bajo un régimen de mayoría simple. Ver ONU (2003: 11): "a la luz del claro hecho que anota la Asamblea General en su resolución 57/225, anunciando que hay continuos problemas relacionados con el estado de derecho y el funcionamiento del sistema judicial de Camboya como resultado de la interferencia por parte del Ejecutivo en la independencia del poder judicial, yo hubiera preferido que el borrador del acuerdo previera una mayoría de jueces internacionales en ambas Cámaras Extraordinarias" - traducción libre). Para una discusión sobre el tema, ver Meijer (2004: 218-219).

41 El Comité directriz del Consejo de la Implementación de la Paz pasó la propuesta en junio de 2003. Fue presentada al Consejo de Seguridad. Ver Consejo de Seguridad (2003). Para una aproximación más general, ver Amnistía Internacional (2003).

42 La cámara propuesta para crímenes de guerra supuestamente tiene una jurisdicción sobre tres tipos de casos: casos remitidos por el TCIY, bajo la Regla 11 bis de las Reglas para el Procedimiento y la Prueba, casos remitidos por el fiscal del TCIY (para los cuales aún no haya un llamado a juicio) y casos pendientes ante las cortes cantonales y del Distrito, los cuales deben ser tratados a nivel de la Corte estatal, dada su emotividad. Ver las Conclusiones del Grupo de Trabajo del TCIY – OHR (2003).

43 Para la crítica ver Amnistía Internacional (2003: 2): "La actual propuesta parece estar basada en una planeación a corto plazo que busca lograr la forma más barata de lograr la retirada de la comunidad internacional y la aceleración de la estrategia de clausura del Tribunal. (...) Las Cámaras de Crímenes de Guerra disponen de los recursos y tiempo disponibles para juzgar a sólo una fracción de los miles de sospechosos, seleccionados de acuerdo con criterios vagos y contradictorios" (traducción libre).

44 El Consejo de Seguridad recalca la importancia de la autonomía local en Consejo de Seguridad – ONU (2003: para. 4).

45 Ver APC (2003: sección 1): "El Consejo gobernante está, entonces, autorizado para establecer un Tribunal Especial Iraquí, con el fin de juzgar ciudadanos iraquíes o residentes de Irak acusados de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra u otras violaciones de ciertas leyes iraquíes, a través de la promulgación de un estatuto que ha sido discutido extensamente en el Consejo de Gobierno y el APC" (traducción libre).

 46 Ver Reporte del Grupo de Expertos para Camboya Relacionados con la Resolución 52/125 de la Asamblea General. Traducción libre. La Asamblea General de la ONU luego resaltó este punto en su Resolución 57/225. Para mayor información ver Ratner (1999: 948).

47 Ver ONU (2004: para. 17): "El papel más importante que podemos representar es el de facilitar los procesos a través de los cuales los interesados (stakeholders) debatan y ordenen los elementos del plan que seguirá su país con el fin de tratar las injusticias del pasado, y garantizar una justicia sostenible en el futuro, de acuerdo con los estándares internacionales, las tradiciones legales domésticas y las aspiraciones nacionales. Al hacerlo, aprenderemos a respetar y apoyar mejor la propiedad, el liderazgo y el distrito electoral locales, con la intención de reformarlos mientras simultáneamente permanecemos fieles a las normas y estándares de las Naciones Unidas" (traducción libre).

48 Los paneles ATNUTO no pudieron invocar el Capítulo VII para solicitar la cooperación de terceros Estados. El parágrafo 7 de la Resolución 1272 del Consejo de Seguridad (1999), escasamente esboza la importancia que tiene la cooperación entre Indonesia, Portugal y la ATNUTO con el propósito de implementar la resolución. La cooperación fue regulada por un Memorando de entendimiento entre la ATNUTO e Indonesia, el cual está basado en el principio de reciprocidad. Ver, República de Indonesia – ATNUTO (2000).

49 El Artículo 17 del Acuerdo entre la ONU y Sierra Leona sólo regula la relación entre la Corte y Sierra Leona. No hay un deber expreso para que terceros Estados tengan que cooperar con la Corte. Sin embargo, el Consejo de Seguridad llamó a "todos los Estados, en particular al gobierno de Liberia" para que cooperara de lleno con la Corte. Ver el preámbulo de la Resolución 1478 del Consejo de Seguridad (2003).

50 Las Cámaras Extraordinarias no pueden obligar a otros estados diferentes de Camboya a cooperar sobre las bases de un acuerdo de la ONU. Sin embargo, podría considerarse la posibilidad de que las Cámaras Extraordinarias pidieran al Gobierno de Camboya que solicite ayuda a terceros Estados sobre la base de sus acuerdos de asistencia legal con otros estados. Ver Sluiter (2004: 403-404).

51 El marco legal que cubre las cortes de MAPNUK en Kosovo y los Paneles de Crímenes Graves en Timor Oriental niega expresamente esta posibilidad. Ver UNMIK (2001), ATNUTO (2000: sección 5).

52 Ver, artículo 28 del Estatuto del TCIY, el cual obliga a los Estados a cooperar con el Tribunal. El deber de cooperar deriva del artículo 24 de la Carta de la ONU.

53 El Artículo 17 del Acuerdo entre las Naciones y el Gobierno de Sierra Leona limita la obligación de atender a las peticiones de asistencia por parte del gobierno de Sierra Leona. El mismo modelo se ve reflejado en el Artículo 25 del acuerdo camboyano.

54 El Tribunal Especial para Sierra Leona usó este argumento para establecer el hecho de que la inmunidad de los Estados gobernantes otorgado bajo el derecho consuetudinario no se aplica con respecto a la Corte Especial, debido a la excepción hecha por la Corte Internacional de Justicia en el parágrafo 58 del caso Yerodia, por lo cual "un Ministro de Relaciones Exteriores actual o antiguo puede estar sujeto a procedimientos criminales ante ciertas cortes internacionales" (traducción libre). Ver Tribunal Especial para Sierra Leona (2004: paras. 42,53). La Corte llegó "a la conclusión de que la Corte Especial es una corte criminal internacional" (traducción libre), ya que no forma parte del sistema judicial de Sierra Leona u otra corte nacional. El resultado es convincente a la luz del principio fundamental de inmunidad estatal. Tradicionalmente, la inmunidad estatal se deriva del concepto de igualdad soberana de los estados, y está diseñada para proteger a altos oficiales del estado de interferencias políticas excesivas por parte de terceros Estados. Dicho miedo no tiene cabida en los tribunales internacionales imparciales, los cuales son independientes de cualquier jurisdicción nacional, y están protegidos contra la interferencia de Estados extranjeros en los procedimientos judiciales a través de inmunidades.

55 Resulta sintomático el hecho de que para diciembre de 2004 todos los acusados tratados por la Corte Especial para Sierra Leona hubiesen sido capturados en el territorio de Sierra Leona. Además, hasta ese mismo diciembre, la Corte Especial para Sierra Leona no había podido obtener la custodia de al menos

56 Esto ha ocurrido en varias ocasiones en el caso de Sierra Leona. El Consejo de Seguridad pidió, en la Resolución 1470 (2003), "que todos los Estados cooperen incondicionalmente con la Corte." Ver también el preámbulo a la Resolución 1478 del Consejo de Seguridad (2003).

57 El Artículo 9 del Acuerdo Lomé otorgaba a los combatientes de varios bandos amnistía y perdón absolutos con respecto a los crímenes cometidos entre marzo de 1991 y la firma del Acuerdo de Lomé.

58 El Reporte Final de la Comisión de la Verdad de Sierra Leona, por ejemplo, señala que "la Comisión encuentra que la cláusula de amnistía en el Acuerdo Lomé fue bien intencionada y pretendía proteger la paz. La Comisión encuentra que al repudiar la cláusula de amnistía en el Acuerdo de Lomé, tanto las Naciones Unidas como el Gobierno de Sierra Leona han mandado un mensaje desafortunado a los combatientes, dando a entender que en futuras guerras no podrán confiar en acuerdos de paz que contengan cláusulas de amnistía" (traducción libre).

59 El Gobierno Monárquico está autorizado para solicitar amnistías y perdones bajo la ley doméstica de Camboya. El hecho de que la ONU regulara el estatus de las Cámaras en un acuerdo internacional, limitó este poder en un doble sentido: eliminó el juicio del gobierno en relación a los crímenes tratados ante las Cámaras a través de la inclusión de una cláusula sobre amnistías (ver el artículo 11, parágrafo 1 del

60 Es de anotar que el Consejo de Seguridad dió al APC un cuasi-mandato para administrar Irak. Ver Consejo de Seguridad (2003: paras. 4 y 8).

61 Ver Cassese (2004: 10): "Los jueces temen adelantar procedimientos en contra de terroristas o personas sospechosas de crímenes graves por cuestiones de seguridad—temen por su propia vida. Estarían felices, creo, si los juicios en contra de personas acusadas de atrocidades o crímenes serios pudieran ser atendidos por algún tipo de corte internacional o internacionalizada. Existe, entonces, un área en la que dichas cortes pueden actuar" (traducción libre). Ver también Pellet (2004: 442).

62 Ver Cassese (2004: 10): "Los crímenes que han sido cometidos en Afganistán (...) podrían ser tratados por jueces locales, claro, bajo la condición de que dichas cortes sean fortalecidas por un componente internacional" (traducción libre).

63 Cassese (2004: 11): "Para la Autoridad Nacional de Palestina podría ser apropiado establecer cortes y tribunales en los territorios ocupados por un componente internacional, con el fin de llevar a juicio a aquellas personas que hayan sido arrestadas y acusadas de actos terroristas contra el territorio israelí o ciudadanos israelíes" (traducción libre).

64 Específicamente en relación con Colombia, ver Pellet (2004: 442): "Los narcotraficantes colombianos también cometen otras violaciones serias a las leyes internacionales, paralelas a su tráfico, y está claro que los jueces nacionales temen por sus vidas cuando juzgan a estos criminales. Sería, entonces, apropiado crear un tribunal internacional al que le competan el narcotráfico y crímenes relacionados. Sin embargo, podría ser importante llamar a uno o dos jueces del país en cuestión al estrado" (traducción libre).

65 Ver Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno de Guatemala para el Establecimiento de una Comisión para la Investigación de Grupos Ilegales y Organizaciones de Seguridad Clandestina en Guatemala (2004). La Comisión deberá estar compuesta por un Comisionado designado por la ONU y un equipo internacional y doméstico. Ver el artículo 5 del Acuerdo. La Comisión está diseñada para "ayudar al Estado de Guatemala (...) a investigar la estructura y las actividades de los grupos ilegales y las organizaciones de seguridad clandestina, además de su relación con el Estado y con actividades criminales organizadas, juzgando a aquellas personas responsables de la creación y funcionamiento de dichas entidades" (traducción libre). Ver el artículo 1 del Acuerdo.

66 Ver parágrafos 3 y 4 del preámbulo del Acuerdo, que hacen énfasis sobre el hecho de que la Comisión fue creada con dos objetivos: reforzar la capacidad doméstica y acelerar las investigaciones.

67 En agosto de 2004, la Corte Constitucional de Guatemala hizo pública su opinión sobre la inconstitucionalidad del marco del acuerdo firmado entre las Naciones Unidas y el gobierno de Guatemala para crear la CICIAS. Ver Amnistía Internacional (2004).

68 El TCIY está tomando las medidas necesarias para transferir casos a la Cámara Especial de Crímenes de Guerra de la Corte Estatal de Bosnia y Herzegovina, como parte de su estrategia de clausura. Ver ICTJ (2004: 4).

69 Alternativamente, el Consejo de Seguridad puede remitir el estudio de una situación a la CPI con base en el Artículo 13 b del Estatuto de Roma, como lo hizo en el caso de Darfur (Sudán). Ver Resolución 1593 del Consejo de Seguridad (2005).

70 Se anticipa que la Corte Especial para Sierra Leona juzgará entre veinte y treinta victimarios. Ver Mundis (2001: 936). Se espera que las Cámaras Extraordinarias de Camboya juzguen entre seis y diez victimarios.

71 Esta es una de las lecciones aprendidas por la MAPNUK, la cual enfrentó conflictos de esta naturaleza durante la litigación. Ver Cady y Booth (2004: 77).

72 Antes de la introducción de paneles mixtos nacionales-internacionales, un número de serbios fue condenado por genocidio, a pesar de los estrictos requisitos para probar el intento de genocidio del derecho internacional. Estos juicios fueron luego revisados y sobreseídos por paneles con jueces internacionales. Ver Dickinson (2003: 305).

73 Concretamente, la no-extensión de los contratos laborales puede ser un medio para responsabilizar a los jueces de conductas y decisiones específicas adoptadas durante su ejercicio, lo cual es manifiestamente incompatible con la independencia del sistema judicial. Ver Reporte OSCE (2002).

74 Ver Corte de Apelaciones (2001).

75 Ver también el Principio 12 de los Principios Guía para Combatir la Impunidad de los Crímenes Internacionales (Guiding Principles for Combating Impunity for International Crimes) en Bassiouni,(2002: 269): "Las comisiones investigativas deben ser usadas como precursores o complementos para las investigaciones criminales, no como reemplazos de las mismas" (traducción libre).

76 La Comisión de Verdad de Sur África jugó un papel comparativamente exitoso en el proceso de paz, al ofrecerle amnistía a los individuos a cambio de la verdad y al apoyar el proceso de reforma institucional en el país. No obstante, sólo pudo hacer una contribución parcial pues sólo un número relativamente pequeño de victimarios aplicó con éxito a las amnistías. Esto dejó muchos casos abiertos para posibles juicios, de los cuales pocos han sido llevados a término. La renuencia del gobierno surafricano a completar el proceso de revelación de la verdad con investigaciones efectivas generó dudas sobre la justicia del post-conflicto, pues algunos de los que ignoraron el procedimiento de las amnistías no tuvieron que pagar un precio por su absoluta acción o inacción. Ver (Van Zyl, 2002: 754-755, 760): "El fracaso del gobierno al juzgar los casos, resalta los límites de cualquier contribución de una comisión de verdad para alcanzar la justicia" (traducción libre).

77 La propuesta fue respaldada por antiguos miembros de las comisiones de crímenes de guerra de Yugoslavia y el Presidente Alija Izetbegovic. Ver Kritz (2002: 64).

78 Traducción libre. El Presidente Jorda hizo énfasis en el hecho de que las confesiones no debían llevar a una amnistía automáticamente, sino dar pie a recomendaciones para ser tenidas en cuenta por los fiscales y cortes locales como "circunstancias atenuantes para la sentencia" en juicios domésticos.

79 Se preparó el boceto de una ley para rediseñar el modelo de la comisión de verdad en Bosnia y Herzegovina. Ver ICTJ (2004: 8). Sin embargo, la comisión aún no ha sido establecida en la práctica a causa de obstáculos de nivel doméstico, como lo son la ausencia de debate nacional sobre la viabilidad de una comisión de verdad y dudas sobre el diseño.

80 El Presidente Jorda anotó que "el alcance de la construcción de paz del Tribunal Internacional es (...) limitado. No puede procesar a todos los victimarios de violaciones graves al derecho humanitario cometidas durante un conflicto que duró más de cinco años. Como puede entenderse fácilmente, hacerlo sería físicamente imposible y, más importante aún, requeriría de muchísimo tiempo. En el largo plazo, esto pondría en riesgo la veracidad del testimonio y afectaría la credibilidad del Tribunal Internacional. Idealmente, la prioridad del Tribunal debería ser la de tratar a los militares y líderes políticos de más alto rango, pues son los que tienen la mayor responsabilidad y a quienes el fiscal atribuyó los graves crímenes que pusieron en riesgo el orden público internacional. El Tribunal tampoco puede escuchar a cientos de miles de víctimas; sólo aquellos considerados útiles para el establecimiento de la verdad están invitados a rendir testimonio, y ni siquiera ellos pueden exigir compensación por el daño que sufrieron. No es misión del Tribunal Internacional analizar todas las causas históricas, políticas, sociológicas y económicas que convergieron para dar comienzo a la guerra; más bien, debe revisarse qué fue lo que pasó desde el ángulo específico de la responsabilidad criminal de los victimarios. Finalmente, el Tribunal Internacional por sí solo no puede cumplir con todo el trabajo de memoria requerido para la reconstrucción de una identidad nacional" (traducción libre).

81 Al comenzar el año 1996, el gobierno de Ruanda creó cortes domésticas especiales para atender casos de genocidio y crímenes de lesa humanidad. Esto fue, en parte, una reacción a la capacidad judicial limitada del TICR. Ver Ley Orgánica de Ruanda No. 8/96 del 30 de Agosto de 1996. El Artículo 2 de esta ley reconocía cuatro categorías de crímenes: los crímenes de Categoría I fueron definidos como los crímenes cometidos por "personas a quienes sus actos criminales, o aquellos actos de participación criminal, los ubican dentro de los estrategas, organizadores, instigadores, supervisores y líderes del crimen de genocidio o crimen de lesa humanidad", personas que actuaron en posiciones de autoridad en el nivel nacional, municipal o comunal, o en un partido político que promovió dichos crímenes" o

82 El Director de la Comisión Legal y Constitucional anotó que "la gente de Ruanda no aceptó la amnistía. A lo largo de la historia de Ruanda, los gobiernos del momento ha, otorgado amnistías y, a lo largo de la historia, los gobiernos han estado involucrados con las masacres y las amnistías otorgadas. (...) La amnistía promovió la impunidad. Por estas razones, [la gente] quería tratar algo nuevo en Ruanda" (traducción libre). Ver Rutaremara (2001). Un punto similar fue hecho por el Fiscal General de Ruanda, quien afirmó: "Se nos preguntó por qué no empleamos el modelo surafricano de la amnistía (...) esto sólo es una opción cuando es políticamente posible en su propia sociedad. (...) Al concluir el genocidio había un sentimiento irresistible que exigía la asignación de responsabilidades, la gente debe ser castigada para que esto no vuelva a ocurrir" (traducción libre). Ver Brittain (2001: 14).

83 Al igual que la Corte Especial, la Comisión de Verdad es un cuerpo mixto compuesto por cuatro comisionados domésticos y tres miembros internacionales designados por el Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos. Ver Acta de la Comisión de Verdad y Reconciliación en Sierra Leona (2000: parte II).

84 La Comisión anotó que "la Corte Especial había obstaculizado las audiencias públicas o entrevistas confidenciales con los detenidos". Ver Reporte de la Comisión de Verdad y Reconciliación, Vol 2., Cap. 2, para. 573.

85 La Comisión de Verdad y Reconciliación añadió: "La Comisión encuentra que las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona, quienes fueron responsables por la iniciativa de la Corte Especial además de ser autores de sus instrumentos fundacionales, pudieron haber tenido mayor consideración al establecer los principios de operación simultánea de ambas organizaciones" (traducción libre). Ver Reporte de la Comisión para la Verdad y la Reconciliación, Vol. 2, Cap. 2, para. 563-564.

86 Este punto fue aclarado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en 1999, en el contexto de las obligaciones de El Salvador bajo la Convención Americana de Derechos Humanos. La Comisión anotó: "El valor de las Comisiones de la Verdad es que su creación no está basada en la premisa de que no habrá juicios, sino en que constituyen un paso en el sentido de la restauración de la verdad y, oportunamente, de la justicial". Ver CIDH (1999: para. 229).

87 Este paralelo funcional no sólo adquiere sentido desde una perspectiva de estricta rendición de cuentas sino también desde el ángulo de la eficiencia. Un modelo combinado de justicia y reconciliación puede lograr los mejores resultados en la práctica. La amenaza de que serán investigados puede incitar a los victimarios a entregar sus armas y comprometerse con un proceso de paz, partiendo de la opción de inmunidad condicional a cambio de la revelación de la verdad y la confesión individual. Por otro lado, la aplicación de formas alternativas de justicia puede liberar al sistema convencional de justicia de cargas que no puede sostener en la práctica, a causa de la masa de crímenes cometidos durante el conflicto.

88 En el caso Ellacuria, la CIDH afirmó que: "la creación de una Comisión de Verdad [no puede] ser aceptada como sustituto de una obligación indelegable del Estado de investigar las violaciones cometidas bajo su jurisdicción e identificar a los responsables, castigarlos y garantizar compensación adecuada para la víctima" (traducción libre).

89 La jurisdicción de instituciones criminales internacionales está frecuentemente limitada a las violaciones o crímenes más graves (ver artículo 1 del Estatuto de Roma, artículo 1 del Estatuto del TICR y artículos 1 y 7 (1) del Estatuto del TICY). Esta referencia puede ser tenida en cuenta como un reconocimiento al hecho de que el proceso debe enfocarse en los líderes. Este principio fue adoptado por el TICY. Ver Resolución No. 1329 del Consejo de Seguridad (2000). en el que el Consejo toma nota de "la posición expresada por los Tribunales Internacionales para que los líderes civiles, militares y paramilitares sean tratados ante él, con preferencia sobre los actores menores" (traducción libre). El énfasis en los líderes fue definido expresamente en el artículo 1 del Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona que amplía la competencia de esta Corte a "las personas que tengan la mayor responsabilidad sobre las violaciones serias". Ver también Jones y Powles (2003: 134-135) y Robinson (2003: 481).

90 Nota de la compiladora: Sobre la asignación de responsabilidades a mandos superiores, medios o bajos y los dilemas morales que implica esta diferenciación ver el capítulo de Mark Osiel en este libro.

91 Ver parágrafo 4 del Preámbulo del Estatuto de Roma: "afirmando que los crímenes más serios de interés de la comunidad internacional no deben quedar impunes y que debe asegurarse su procesamiento efectivo tomando medidas a nivel nacional y asegurando la cooperación internacional" (traducción libre). Este compromiso no puede ser revocado por un Estado simplemente por razones políticas. Esto se refleja, inter alia, en el Estatuto, el cual afirma que incluso si un Estado se retira del Estatuto, esto "no deberá afectar la cooperación con la Corte en relación a las investigaciones y procesos judiciales en las que el Estado que se retira tuvo el deber de cooperar y que comenzaron antes de la fecha en la que el retiro se hizo efectivo; ni tampoco debe perjudicar en forma alguna la continua consideración de cualquier tema que ya esté bajo consideración de la Corte desde antes del día en el que el retiro se hizo efectivo" (traducción libre).

92 Ver parágrafo 6 del Preámbulo del Estatuto de Roma: "Recordando que es el deber de cada Estado ejercer su jurisdicción criminal sobre aquellos responsables por crímenes internacionales" (traducción libre). Ver también el artículo 17 (1)(a) del Estatuto de Roma ("El caso está siendo investigado o juzgado por el Estado").

93 Estos prerrequisitos aplican de forma general, sin consideración de las preferencias políticas actuales de un régimen o liderazgo específico en el país en cuestión. Se garantiza la objetividad con el hecho de que los Estados sólo puedan referir una situación entera a la Corte, mas no crímenes o actos específicos cometidos por un grupo determinado. Ver el artículo 14 del Estatuto de Roma.

94 Nota de la compiladora: Durante un juicio, el droit de regard hace referencia al derecho de acceso, según los procedimientos legales, a todas las piezas de los expedientes que sean útiles e importantes en la toma de la decisión final sobre el caso.

95 Ver el artículo 15 del Estatuto de Roma. Nótese que el Fiscal ha contactado al gobierno colombiano en el 2005, con el fin de obtener información sobre los detalles de crímenes cometidos en el país. Ver BBC News (2005).

96 Ver el artículo 16, primera y segunda frase. Esto quiere decir que un Estado parte del Estatuto no puede limitar o restringir unilateralmente los poderes atribuidos por la Corte.

97 La solución más práctica para una sociedad en transición que busque garantizar la coherencia con el Estatuto, puede ser la adopción de una cláusula protectora que aclare que nada en la legislación doméstica puede perjudicar la autoridad investigativa del Fiscal de la CPI o la jurisdicción de la Corte, como se define en el Estatuto de Roma. Dicha solución facilita que las autoridades domésticas introduzcan formas alternativas de justicia para los victimarios, quienes no pueden ser juzgados por la Corte, a la vez que permite que los Estados honren sus obligaciones legales bajo el Estatuto. Nótese, sin embargo, la declaración del gobierno colombiano al ratificar el Estatuto: "Ninguno de los requisitos del Estatuto de Roma en lo que concierne el ejercicio de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional impide la concesión de amnistías o perdones por crímenes políticos por parte del Estado colombiano, siempre y cuando estos beneficios sean otorgados en conformidad con la Constitución y los principios y las normas aceptadas por Colombia" (traducción libre). Ver la declaración interpretativa hecha por el gobierno colombiano una vez ratificado el Estatuto en Agosto de 2002 (CPI, 2002).

98 La Cámara de Apelaciones del la Corte Especial de Sierra Leona adoptó expresamente este principio en su decisión sobre el caso del Prosecutor v. Morris Kallon, Brima Bazzy Kamara, Case No. CESL-2004-15-PT, Case No. CESL-2004-16-PT, Decision on Challenge to Jurisdiction: Lomé Accord Amnesty, Decision of 13 March 2004. La Cámara anotó que "aún si se sostiene la opinión de que Sierra Leona no ha roto la ley actual al otorgar una amnistía, esta Corte está capacitada para atribuir poco o nada de peso al hecho de que se otorgue dicha amnistía, la cual va en dirección contraria a las obligaciones establecidas en ciertos tratados y convenciones con el propósito de proteger a la humanidad" (traducción libre). Ver el parágrafo 84 de la decisión.

99 Esta interpretación concuerda completamente con la ley de casos de la Comisión Interamericana para los Derechos Humanos, la cual afirma que el reconocimiento gubernamental de la responsabilidad e, incluso, las investigaciones llevadas a cabo por comisiones de verdad no son sustitutos para la obligación del Estado—bajo la Convención Americana sobre los Derechos Humanos—de investigar, perseguir y sancionar a aquellos responsables por las violaciones graves a los derechos humanos" (traducción libre). Ver CIDH (1996; 1997: para. 57; 1999: paras. 119-230).

100 Esto surge de la afirmación y la estructura presentadas en el artículo 17. Este artículo debe ser interpretado en sentido limitado, pues está escrito de forma negativa. Regula las excepciones al principio de admisibilidad ("la Corte deberá determinar si un caso es inadmisible" – traducción libre) y excepciones a la excepción (poca voluntad o capacidad para investigar o juzgar). Esta estructura sugiere que, usualmente, un caso es admisible ante la Corte, a menos que se cumplan las condiciones de inadmisibilidad. El principio básico que subyace al Artículo 17 consiste en que las amnistías deben, por lo menos, estar acompañadas por alguna forma de investigación acerca de los crímenes, con el fin de eludir los procedimientos de la Corte. La única cláusula de salida para un victimario es la de de minimiis, en el Artículo 17 (1)(d), que permite deferencia por parte de la Corte en situaciones en las que "el caso no es lo suficientemente grave para justificar una acción por parte de la Corte" (traducción libre).

101 Esta interpretación limitada del alcance de las provisiones contrasta, sin embargo, con el uso de la palabra "procedimientos" al comienzo de la frase, que parece incorporar un rango más amplio de procedimientos que sólo los juicios criminales puros.

102 Originalmente, la complementariedad era concebida como un concepto centrado en el Estado, que regula la división de poderes entre la Corte y los Estados. El examen de admisibilidad y los conceptos de incapacidad o falta de voluntad empleados en el artículo 17 son claramente definidos con relación al Estado, como quien detenta la jurisdicción doméstica. Sobre esto se reflexiona en los artículos 17 (1)(a) ("el caso está siendo investigado por el Estado"), 17 (1)(b) ("el caso está siendo investigado por un Estado"), 17 (2)(a) ("la decisión nacional fue tomada con el propósito de proteger"), y 17 (3) ("a causa de un colapso o incapacidad total o sustancial de su sistema judicial nacional, el Estado es incapaz"). No obstante, el principio de complementariedad también puede aplicarse con relación a las cortes internacionales(lizadas), las cuales parecen tender a ganar en importancia hacia futuro.

103 De acuerdo con Benzing y Bergsmo (2004: 412): "el simple involucramiento del Estado en una operación, sin participar siquiera en su planeación, basta para considerarlo como corte nacional, de acuerdo con el Artículo 17" (traducción libre).

104 Nota de la compiladora: El principio de ne bis in idem establece que nadie puede ser procesado dos veces por un delito por el cual ya ha sido absuelto o condenado de acuerdo a las leyes de su país. En este sentido, el artículo 20(3) del Estatuto de Roma establece que "La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal: a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) No hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia." En concordancia, el artículo 17(1)(c) establece que la Corte resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando "la persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20."

105 La CPI está autorizada para determinar si "los procedimientos en otra corte: (a) tuvieron el propósito de proteger a la persona de asumir responsabilidad criminal por crímenes que caben dentro de la jurisdicción de la Corte; o (b) por el contrario, no fueron llevados de forma independiente o imparcial de acuerdo con las normas del debido proceso reconocidas por el derecho internacional, sino que fueron efectuados de forma inconsistente con la intención de traer a la persona en cuestión ante la justicia" (traducción libre).

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