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RESUMEN

Este documento ofrece una perspectiva de la importancia del contexto en la definición de las opciones y mecanismos de la justicia transicional. El documentos sugiere que—aún en defensa de las víctimas—la "nueva conciencia humanitaria", promulgada desde los países del centro hacia los países periféricos, oculta el hecho de que la justicia es una construcción histórica y no un conjunto de valores que surgen en vacíos políticos. En consecuencia, el documento hace un llamado a la consideración de las necesidades particulares de los países en situación de conflicto, donde a veces es difícil distinguir a víctimas de victimarios, y que exigen espacio de maniobra en la solución y negociación de sus conflictos, al igual que alguna vez lo tuvieron aquellos que hoy los enfrentan con un marco normativo hegemónico y limitado. El documento finaliza con una discusión acerca del proceso de negociación con las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), grupo armado ilegal colombiano.

SOBRE LA MEMORIA Y EL OLVIDO

Muy atrás en el tiempo han quedado los días en que el Orestes de Eurípides, acaso agobiado por el remordimiento interminable de haber asesinado a su madre y al amante de ésta para vengar a su padre podía afirmar, "agua divina del olvido, en ti hay sabiduría".1 Hoy, a diferencia de lo que sucedía en el siglo IV a.c., asistimos más bien—por lo menos en los países del centro—a una diviniza ción de la memoria. Así se explica que Borges, precaviéndonos contra la nueva idolatría, haya creado su "Funes, el Memorioso", para advertirnos que la memoria infinita es plana e incapaz de hacer sentido de nada, y que toda memoria inteligente es, por el contrario, selectiva y que implica dejar de lado, invisibilizar y hasta olvidar unos aspectos de la realidad recordada para que otros brillen y puedan ser reconocidos. Y es que la historia toda, incluida la colombiana, no puede ser pensada y narrada sino en cuanto apuntalada en la dialéctica entre la memoria y el olvido. No hay pues memoria sin olvido y no hay tampoco olvido sin memoria. En lo que atañe a la memoria pública, se pueden establecer, eso sí, distintos balances voluntarios entre uno y otra, en la medida en que, por ejemplo, haciendo un uso prescriptivo de la memoria, se imponga el deber de recordar o de olvidar determinados eventos.2 De ello vive y se alimenta, es sabido, la llamada "historia patria" (Sánchez, 2003: 32) por lo menos en cuanto "oficial". En el seno del juego colectivo del lenguaje de la memoria y el olvido, tanto la una como el otro pueden ser usados y abusados, y transformados en estrategias políticas definidas y enarboladas por los individuos y por los colectivos sociales y políticos en sus luchas por la verdad y por la justicia, por el reconocimiento grupal de las víctimas y por su reparación, por la reconciliación y por la identidad nacionales (Sánchez, 2003: 32). El asunto es tanto más dramático cuanto, por lo menos en los conflictos armados prolongados y degradados, una y otra vez las víctimas se transforman en victimarios y los victimarios en víctimas, así que casi nunca está completamente claro quiénes son los buenos y quiénes son los malos. Para hacer aparecer a los unos o a los otros como victimarios o como víctimas basta con invisibilizar un aspecto u otro de su realidad ambivalente y compactada.

Las disputas político-académicas en torno a la adecuada y a la justa denominación del actual conflicto colombiano son movimientos de fichas en el juego estratégico de comandar el recuerdo o el olvido, a través de visibilizar e invisibilizar eventos y aspectos de los mismos, y de definir con ello el significado de los acontecimientos y la orientación última de las narrativas históricas sobre nuestra identidad nacional. Así por ejemplo, cuando el presidente Álvaro Uribe dice en forma reiterada y sacramental que hoy en Colombia no tiene lugar una guerra civil sino sólo la defensa de una democracia que está siendo atacada por narcoterroristas, distribuye, por lo pronto, de manera completamente asimétrica a favor del régimen las actitudes defensivas y agresivas, los apoyos poblacionales y las legitimidades y afirma de paso que no le debe obediencia al Derecho Interncional Humanitario (DIH) y sobre todo al principio de distinción entre combatientes y no combatien- tes, con lo cual libera su política de "seguridad democrática" de los límites que para la movilización de la población le impone dicha legislación. Y, lo que es igualmente importante, al tiempo que reivindica para el Estado la memoria de la condición de víctima sitiada o asediada por victimarios-terroristas que son siempre, por inhumanos menos que humanos, invisibiliza las alianzas entre sectores del ejército y los grupos paramilitares, pero, sobre todo, invisibiliza el exterminio consumado de las bases sociales y políticas de las guerrillas y de la Izquierda en general a manos de estos últimos. Y, como si fuera poco, prefigura la narrativa oficial de la futura post-guerra como una narrativa dentro de la cual, siguiendo una vieja tradición de historias patrias oficiales, la guerra civil, la guerra entre hermanos, hijos de una misma nación, nunca existió. Así pues, mediante el simple acto de denominar de determinada manera el actual conflicto colombiano desde el locus del poder presidencial, se hace política de la memoria y del olvido y se construyen imágenes discursivas del enemigo y del Estado mismo.

Con giros rotulantes de lenguaje como éste, el Estado se desplaza desde su rol parcial de victimario, vale decir, de promotor y de aliado de los paramilitares, hacia su nuevo papel de tercero interviniente, equidistante y neutral frente a las partes barbarizadas en conflicto. El respeto de uno y otros al pacto de silencio y auto-amnistía—de olvido—que funda las negociaciones actuales entre el Estado y los paramilitares, la debilidad del aparato de justicia, su incapacidad para recabar pruebas,3 y la baja capacidad organizativa de las víctimas, son la garantía de que caracterizaciones como las enunciadas puedan llegar a instaurarse como los ejes de la narrativa dominante en los capítulos más contemporáneos de la historia patria por lo menos hasta cuando termine la guerra.4

Pero en la Colombia de hoy, la batalla política en torno a la construcción de la memoria y el olvido no tiene lugar solamente en los discursos del gobierno. Uno de sus escenarios más dramáticos y con mayor impacto es el del poder legislativo. Al momento de escribir esta introducción, ya cursan, enfrentados en el Congreso de la República, cuatro proyectos de ley para regular las formas y las magnitudes oficiales de la memoria y del olvido, del castigo y de la clemencia, en las cuales deberá fundarse la revolución conservadora pluri-regional que ahora se legaliza. He leído en los diarios sobre el contenido de tres de ellos. El del Estado, quien ha dado múltiples vuelcos en sus posiciones—con lo cual ha delatado su falta de unidad interna y su improvisación—reconoce ciertamente la necesidad de algún castigo pero aspira a imponer el primado del Ejecutivo en la designación de los jueces del tribunal especial previsto y favorece de manera decidida el olvido, así que, por ejemplo, no acepta ni un registro muy detallado de los desmovilizados ni de sus bienes, ni la introducción de la rebaja de penas por confesión. El de la congresista Piedad Córdoba, por su parte, privilegia la memoria y el castigo, y el de los senadores Rafael Pardo, Gina Parody, Gustavo Petro y Luis Fernando Velasco se presenta como una fórmula intermedia de consenso y que pretende aglutinar a una coalición política de muy amplio espectro ideológico—desde el uribismo moderado hasta el "Polo Democrático" de Izquierda—y de cobertura doméstica e internacional en torno a un determinado balance entre memoria y olvido, entre castigo y perdón. El presidente, por su parte, señaló públicamente desde finales del año anterior su preferencia por que se aplazara el debate sobre el proyecto de ley de verdad, justicia y reparación, para darle tiempo a que avance el hecho político de la desmovilización, la cual debe ser entendida, de acuerdo con este juicio, como un gesto unilateral de buena voluntad por parte de los paras, al cual deberá responder el Congreso con agradecimiento y benevolencia, y no como una manera de coaccionar a la sociedad y a las víctimas para que se traguen el sapo de la impunidad de un gran agente criminal, acaso el más grande de todos.

conservadora", llevada a cabo durante los últimos años en por lo menos una tercera parte del territorio nacional por los grupos paramilitares y que se pretende legalizar con las negociaciones actuales, en cuanto fundadas en el ocultamiento de la verdad y en el olvido. Pero afirmar que no hay conflicto armado ni crisis humanitaria vuelve además innecesaria la presencia de instituciones como la del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) y permite recortar el mandato de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos por lo menos en lo que atañe al derecho internacional humanitario (DIH). Nótese que en la reunión de Cartagena el modelo de desmovilización sin marco legal parece haber hecho una crisis definitiva. En Cartagena se hizo público que no habría concertación entre el gobierno y el grupo liderado por el Senador Rafael Pardo y, lo que es igualmente importante, la comunidad internacional le dio su aval al proyecto de ley de verdad, justicia y reparación elaborado por este último y no al del primero, lo cual disparó la ira del Comisionado presidencial Luis Carlos Restrepo y hasta parece haber enfermado al presidente (Revista Semana, 2005b).

A esta fecha, la extradición del comandante de las autodefensas, Salvatore Mancuso, ha sido avalada por la Corte Suprema y firmada por el presidente, pero suspendida y condicionada al éxito de las desmovilizaciones, mientras la del líder guerrillero Simón Trinidad es un hecho cumplido. Mancuso mismo, además de solicitar en su momento que no se extraditara a su archienemigo Trinidad, aprovechó la coreografía impresionante de la desmovilización del Catatumbo para pedir perdón y el diario El Tiempo ha editorializado y defendido como esperanzadora la autenticidad del arrepentimiento sugerido. Las cosas, pues, se han seguido moviendo desde cuando escribí la primera versión de este ensayo sobre el primado normativo de la memoria sobre el olvido en la nueva conciencia humanitaria globalizada y sobre su impacto eventual sobre las políticas domésticas de la memoria y del olvido, en un país que históricamente ha privilegiado a este último (Orozco, 2001; Sánchez, 2003: 89-110).

En el entendido, pues, que el balance empírico y normativo entre la memoria y el olvido, así como entre el castigo y la clemencia es distinto en cada momento y en cada lugar y que se trata de una construcción social e histórica contingente, el propósito de este trabajo es cuestionar la nueva conciencia humanitaria globalizante que irradia desde los países del centro hacia la periferia y la semi-periferia, con sus pretensiones de universalidad y con su privilegio exacerbado de la memoria sobre el olvido, especialmente en lo que atañe a su falta de memoria mediata y de sentido histórico.5 Seguir entrampados—como parece estarlo buena parte del movimiento y las redes de derechos humanos glocales—en la idea platónica de que los principios morales son esencias intemporales que "descubrimos" y no construcciones históricas contingentes es un error que puede tener implicaciones funestas para un país como Colombia, así que puede hacer imposible en el corto plazo o por lo menos demasiado costoso, el tránsito hacia la paz y hacia la reliberalización de la democracia.6

Así las cosas, este ensayo propende por la rehistorización y por la consecuente flexibilización del juicio moral sobre las dinámicas endógenas de la justicia transicional y en general, sobre el proceso colombiano de construcción del Estado-nación. Antes que nada intento dar cuenta de los factores que explican el primado de la memoria sobre el olvido y del castigo sobre la clemencia en el marco de la nueva conciencia humanitaria hegemónica. Paso después a señalar el papel complejo y contradictorio de los Estados Unidos como imperio global y a mostrar, a través de los casos que los representan, los grandes paradigmas de la justicia transicional en la hora presente, las dinámicas de judicialización de la política y de politización de la justicia, y, en general, los grandes dilemas y las dificultades dentro de los cuales se enmarca hoy en Colombia la actividad parlamentaria en materia de políticas de memoria y de olvido, de castigo y de clemencia. Procedo luego a señalar algunos de los instrumentos jurídicos mediante los cuales se puede dar forma a una política legal de la clemencia y el castigo en Colombia, y me arriesgo, por último, más por desesperación ciudadana que porque crea tener el don de la profecía, a esbozar, a manera de provocación, una visión de futuro.

LOS DERECHOS HUMANOS Y EL PRIVILEGIO DE LA MEMORIA Y EL CASTIGO

Desde el punto de vista interno del derecho moderno globalizado de los derechos humanos y del derecho penal internacional, el asunto central de la justicia transicional es el de cómo obtener verdad, justicia y reparación para las víctimas de graves crímenes perpetrados en el pasado de la guerra y/o del autoritarismo, en contextos de transición a la paz y/o a la democracia. Desde una perspectiva más amplia de filosofía y de práctica políticas, se trata del establecimiento de un balance adecuado entre la memoria y el olvido, entre el castigo y la clemencia, entre la justicia y la reconciliación.7

Una observación provocadora sobre los derechos humanos y el olvido parcial de la memoria histórica

A mi juicio y por las razones que voy a exponer a continuación, se ha vuelto muy difícil diseñar e implementar políticas públicas de la memoria y el olvido, del castigo y de la clemencia, adecuadas a las necesidades específicas de un país como Colombia, caracterizado por una experiencia prolongada y que aún no termina, de barbarie más bien horizontal y simétrica.8

La nueva conciencia humanitaria globalizante de Occidente surgió después de la Segunda Guerra Mundial y está apuntalada sobre el deber de recordar y de evitar la repetición de crímenes de masas que siguen el patrón del Holocausto, un crimen agenciado por el Estado en condiciones de absoluta asimetría de poder. Pues bien, dicha conciencia humanitaria está caracterizada por una paradoja. Está edificada sobre una mistificación de la memoria inmediata, pero carece, ella misma, por lo menos en la visión de muchos de sus representantes más conspicuos y más influyentes, de memoria mediata y con ello, de memoria histórica. Estos reclaman un valor y una vigencia universales y absolutos para su visión y no admiten aproximaciones diacrónicas, de manera que sus juicios sobre el pasado, como pasado y como presente, tienden a ser anacrónicos, es decir, leen y juzgan el pasado con categorías del presente. En materia de moral y de derecho globalizados, gobierna exclusivamente la última hora de la historia. La conciencia que rige la vanguardia humanitaria, irradiando desde el centro hacia la periferia, vive, como Dios, en el puro presente. Actuando en red interméstica humanitaria, la periferia pone la contabilidad de las víctimas y el centro pone las grandes interpretaciones.

En un polémico ensayo sobre "Los derechos humanos como idolatría", publicado por primera vez en 2001, Michael Ignatieff nos recuerda cómo, hacia 1959, Isaiah Berlin argumentaba que en la era post-Holocausto la conciencia de la necesidad de la ley moral ya no estaba apuntalada sobre la fe en la razón sino sobre la memoria del horror (2003: 80). En lo que atañe a los derechos humanos propiamente dichos cabe, así mismo, afirmar que en la era post-Holocausto su vieja justificación en términos de derechos natural—racional—fue sustituida por una justificación en la memoria histórica. Como lo muestran autores como Zigmunt Baumann (2000), el hecho que Auschwitz represente un producto de la razón y de la modernidad deslegitimó no sólo la vieja metafísica sino también la razón moderna como instancia de fundamentación de la conciencia humanitaria y de los derechos humanos.9 Sólo el recuerdo individual y colectivo del horror y la repulsión causada por el mismo fue capaz, a partir de entonces, de fundar la conciencia humanitaria. Así, a juicio de Ignatieff, el humanismo emergente a partir del Holocausto se convirtió en una expresión de lo que Judith Shklar denominó en su momento "poner primero la crueldad" (Shklar, 1984).

Pero contra lo que sugiere Ignatieff con su distinción "pragmática" entre la fundamentación y la función del discurso global de los derechos humanos como expediente para inmunizar a estos últimos contra los desgarramientos divisivos que resultan de las discusiones sobre su sustento religioso o ideológico en un mundo altamente plural, la sustitución del derecho natural por el recuerdo del Holocausto como fundamento de los mismos sí ha impactado de manera profunda su significado y su evolución funcional. Sólo a partir de Nuremberg el discurso de los derechos humanos se transformó en y se fusionó con el derecho penal internacional de manera que la mayor parte de sus estatutos fueron concebidos en la "analogía del holocausto" como dispositivos para proteger la "agencia" individual contra los abusos del Estado y de sus análogos totalitarios y autoritarios como grandes victimarios potenciales.

Y, lo que es igualmente importante, el hecho que el derecho de los derechos humanos haya recibido como tarea prioritaria garantizar, mediante el "deber" de destaparlos, de recordarlos, de castigarlos y de repararlos, la no repetición de crímenes como el Holocausto, ha contribuido a la transformación de la memoria en una de las grandes fuerzas motrices de la lucha contra la inhumanidad. Ahora bien, el precio que se debe pagar por haber elevado la memoria de un evento histórico reciente y particular de inhumanidad agenciada por el Estado a la condición de sustento, pauta y medida de la nueva conciencia humanitaria, es el olvido de que el Estado moderno había sido desde sus comienzos, pero sobre todo a partir del siglo XIX, no sólo el gran violador sino también el supremo garante de la paz y de los derechos humanos. Lo anterior resulta tanto más dramático cuanto las nuevas guerras inter-comunales desatadas luego del colapso de Estados como el yugoslavo han demostrado que la ausencia de Estado puede ser tan dañina como su presencia despótica. En ese sentido, tiene razón Ignatieff cuando asume la defensa del Estado moderno soberano contra aquellos defensores de un discurso globalizado de derechos humanos que no ven en el mismo—por lo menos en cuanto soberano—sino a un engendro del mal (Ignatieff, 2003: 35).

En muchos de aquellos no-lugares electrónicos en los cuales se ponen cita día a día representantes de la nueva sociedad civil globalizada para concertar estrategias y acciones de defensa de los derechos humanos, no es bien visto, por ejemplo, quien afirma que el Estado moderno europeo antecedió en múltiples sentidos a la democracia y al Estado de derecho y que, en consecuencia, siguiendo las lecciones de la historia europea, el objetivo de alcanzar la paz—en sentido negativo, como simple silencio de las armas—puede ser propuesto razonable­mente como un requisito previo a que se ponga en vigencia plena el Estado democrático de derecho. Decir estas cosas se ha vuelto en muchos centros de poder éticamente motivados, "políticamente incorrecto". Para los grandes discursos normativos globalizantes, es legítimo—y casi un deber—tratar de repetir en la periferia los resultados "exitosos" pero no las secuencias históricas, es decir, los caminos de exclusión, de opresión y de sangre, que en los países del centro condujeron a los mismos.

En un sentido análogo, planteamientos como el del inglés Robert Cooper (1997), orientados a mostrar la coexistencia de sistemas pre-modernos, modernos y post-modernos de Estados en el ámbito de las relaciones internacionales de la inmediata post-Guerra Fría, acaso son tolerados por los obispos y sacerdotes de la nueva religión moral en lo que atañe a su uso descriptivo, pero no en algunas de sus implicaciones normativas. Decir, por ejemplo, que Colombia se encuentra de alguna manera y bajo ciertos respectos en la modernidad temprana en lo que atañe al proceso de formación originaria de Estado y que por ello la política de seguridad democrática de la administración Uribe debe ser entendida como una política de afirmación de soberanía interior sólo es aceptable si de ello no se derivan implicaciones normativas en materia de tolerancia hacia la impunidad. Quien desde la periferia y la semi-periferia, pero sobre todo desde las afugias de la guerra intestina, le recuerda a los habitantes moralmente más avanzados de la post-modernidad humanitaria que en Europa y en el centro en general, durante varios siglos, el Leviatán se construyó a sangre y fuego y sin muchos miramientos hacia la gente del común, y señala las dificultades que ello entraña para la construcción sobre huellas coloniales, de un Estado-nación en otras latitudes, tiende a ser estigmatizado como cómplice de los tiranos y de los criminales de guerra que ciertamente abundan en las republicas bananeras, cafetaleras y cocaleras.

Claro que, de otro lado, a pesar de que el Estado-nación es una forma de la organización política que empieza a declinar en vastas regiones del globo, su construcción sigue siendo mirada por los habitantes del centro, pero sobre todo por nosotros mismos, hijos de la semi-periferia, como un destino ineludible. Mientras los viejos Estados europeos ceden aspectos fundamentales de su soberanía a la Unión Europea y en el África, Estados postcoloniales apenas nacientes, colapsan antes de haber llegado a la adolescencia; en Latinoamérica, después de varios siglos de historia de formación del Estado, abandonar la empresa de su construcción aparece—acaso con razón—como descabellado.

Así pues, abolida la sangrienta historia de Europa y de los países del centro—con todos los olvidos fundacionales y mitologizantes que apuntalan sus relatos históricos nacionales—como pauta a seguir, a pesar de ser tenida por la única verdaderamente "exitosa", quienes en la periferia y en la semi-periferia desean construir un Estado moderno desde el abismo presente de la guerra civil, del hambre y de la exclusión, deben hacerlo sobre la base del respeto temprano a los derechos humanos de todas las generaciones y la democracia plena, liberal, pluralista y participativa. Se trata, por decir lo menos, de una experiencia inédita y que por falta de precedentes históricos legítimamente utilizables, vuelve extremadamente difícil el establecimiento de pautas para el diseño de las políticas de la justicia transicional.

Algunos de los grandes olvidos

Está bien que no nos matriculemos en la aceptación servil de una única y gran línea metafísica de progreso político y moral como la que todavía parece estar sugerida en el modelo de Cooper con su "pre-" y con su "post-", de manera que no tengamos que imitar en forma compulsiva todos los errores de Europa, pero está mal que no podamos rescatar en la periferia y en la semiperiferia algunas distinciones y dilemas que fueron fundamentales en el proceso histórico de construcción de los Estados europeos. Así, por ejemplo, poder afirmar, cuando un país está todavía inmerso en la guerra civil, el primado por lo menos temporal de la paz negativa sobre la paz positiva, de la democracia procedimental y mayoritaria sobre la democracia ético-material, de la paz sobre la justicia y, muy en particular, de la clemencia sobre el castigo, constituyen alternativas estratégicas que deben permanecer disponibles para los pueblos y para sus dirigentes.

Y, lo que es igualmente importante, el nuevo discurso globalizante de los derechos humanos es hegemónico y ha producido ciertamente cosas magníficas, pero no es perfecto. También él es un producto histórico, de manera que encarna los intentos de universalización de una experiencia particular. Representa, en lo fundamental, la institucionalización jurídica, en clave liberal, de la victoria de los aliados en la Segunda Guerra Mundial sobre un Estado y un régimen genocidas y, por ello, está concebido—en parte con razón—para controlar al Estado y sus análogos, los contra-Estados y los para-Estados. Pero se trata, así mismo, de un lente que por ello privilegia las dimensiones verticales sobre las dimensiones horizontales, y las individuales sobre las colectivas, en los procesos de victimización de masas, y que tiene grandes dificultades para representarse en forma adecuada los fenómenos de irregularidad y de barbarie simétricas. Al fin y al cabo, mientras los procesos verticales de victimización implican una fuerte diferenciación entre los roles de la víctima y el victimario, los procesos de victimización horizontal y simétrica implican en cambio su colapso, de manera que es mucho más fácil imputar responsabilidad y castigar en los primeros que en los segundos. A lo dicho se suma que el nuevo derecho humanitario, edificado como está sobre el principio de la distinción, es un lente que mira la guerra como un doble proceso paralelo de victimización vertical y que convierte a los enemigos en análogos del Estado, aliados en la tarea de victimizar población civil. En el marco de la nueva conciencia humanitaria es "políticamente correcto" interpretar conflictos armados como el colombiano a la manera de "guerras contra la población". Ello, de nuevo, ciertamente protege vidas, pero invisibiliza la participación y la responsabilidad de la sociedad en la guerra. Y lo que es igualmente importante, facilita la tarea de los jueces. Obsérvese cómo la representación deformada de los conflictos armados que resulta del privilegio de su demisión vertical es apenas un aspecto de un fenómeno más amplio cual es el del "olvido de la guerra".10

Y que quede claro, por favor, que lo dicho no encarna una solicitud personal de tolerancia cómplice e incondicional con la barbarie de los poderosos y de los guerreros, pero sí de mayor comprensión y menor arrogancia hacia quienes en una situación de conflicto armado interno acompañado de altas tasas de pobreza y de exclusión tienen que enfrentar, como ciudadanos y como gobernantes y en general como tomadores de decisión, los dilemas terribles de la paz, la democracia y la justicia, de la memoria y el olvido, del perdón y del castigo. Y que no se diga que la posición aquí defendida está fundada en el irrespeto de las víctimas. Está claro que toda política de justicia transicional, para ser "justa" debe recoger el punto de vista y los derechos de las víctimas. Pero éstos no son absolutos. La política de la justicia transicional es una responsabilidad compartida por el conjunto de la sociedad.

¿Cómo se explica la nueva conciencia humanitaria?

¿Cómo se explica esta revolución cultural que ha tenido lugar durante las últimas décadas? Los factores explicativos deben ser muchos, pero entre los más protuberantes se encuentran sin duda los siguientes: 1) El horror vacui que ha resultado, según Pierre Norá, de la pérdida de la memoria viva como principio de regulación en la transición de las sociedades rurales a las sociedades modernas y que ha conducido a la instauración de la necesidad compulsiva de "archivar", la cual es reelaborada y experimentada, por lo menos en parte, como "deber de recordar" (Nora, 1996). 2) La judaización de la conciencia moral moderna global a partir del Holocausto y de la apropiación estadounidense y europea del mismo, la cual ha favorecido la universalización del imperativo bíblico-judaico de "no olvidar a los Amalekitas", a los enemigos del pueblo de Israel. Resulta ilustrativa, en tal sentido, la admonición rotunda del Elie Wiesel, sobreviviente y autor de grandes novelas sobre el Holocausto, premio Nobel de la Paz y primer director del Museo del Holocausto en Washington D.C., según la cual: "si dejamos de recordar, dejamos de ser."11 El Holocausto entraña la intensa paradoja de un Estado y de un régimen totalitarios que buscando borrar de manera sistemática y absoluta la memoria de un pueblo mediante su exterminio, movilizó la voluntad de sobrevivir de un grupo humano que—por vivir durante muchos siglos en la diáspora y no haber podido hasta hace poco tiempo territorializar su sentido de nacionalidad—le atribuye a la memoria un valor cuasi-absoluto como eje de su identidad, y cuya influencia en la cultura de Occidente ha sido y sigue siendo enorme. 3) La herencia legal y jurisprudencial de los procesos de Nuremberg, la cual conserva en los conceptos de "genocidio" y de "crímenes de lesa humanidad" la huella de la justicia de los vencedores ("victor's justice") de los países aliados bajo la forma de una visión verticalizada de los grandes procesos de victimización de masas, llamada, con razón en su momento, a controlar al Estado como el único gran victimario potencial. El derecho internacional moderno ha sido diseñado sobre el patrón de Auschwitz, mucho más que sobre el de la guerra total.12 Así, los grandes tratados de derechos humanos y de derecho penal internacional de la Segunda Post-Guerra Mundial han sido concebidos en la "analogía de la dictadura" y—siguiendo el lenguaje de Mark Osiel—de la "masacre administrativa" (ver Osiel, 2000a y Osiel 2000b). 4) A lo anterior se suma que, con el tránsito de las viejas guerras inter-estatales de los siglos XVII y XVIII entre ejércitos profesionales a las nuevas guerras totales, inter-comunales o étnico-religiosas, el principio de la distinción, corazón del nuevo derecho humanitario, ya no cumple la función de estabilizar una diferencia existente en el mundo real entre combatientes y población civil, sino que debe producirla allí donde no existe, de manera que se ve forzado a exagerar la distancia y la diferencia entre los victimarios y las víctimas. El DIH mantiene elevado el umbral de participación que convierte a un civil en un combatiente de manera que protege vidas, pero produce—en forma no intencionada—una distorsión cognitiva sobre el grado real de movilización social y política, la cual resulta mayor cuanto mayor sea dicha movilización.13 5) En el contexto cultural e institucional descrito se ha vuelto hegemónica la antigua tesis—presente ya en el pensamiento de Esquilo—de que sólo la memoria temerosa, individual y colectiva de los crímenes, inducida mediante la atribución de culpa y el castigo, evita su repetición. El "prevencionismo" punitivo, transpuesto ahora al ámbito de la sociedad toda, se ha transformado, a pesar de la fragilidad de las evidencias empíricas a su favor, en una especie de religión. Aun el retribucionismo penal tiende a ser reinterpretado hoy en una clave normativa que privilegia la memoria. Así, se dice, por ejemplo, que la pena retributiva fija—por lo menos temporalmente—la identidad de la persona castigada en su pasado criminal. Para el delincuente castigado el pasado sigue vivo como presente y ello es tenido por valioso. 6) El fuerte crecimiento y empoderamiento de los movimientos de víctimas que tuvo lugar durante el siglo XX, primero en los países del centro y últimamente también en la periferia. Los movimientos de víctimas son los grandes portadores de la "memoria traumatizada", frecuentemente caracterizada por su incapacidad para olvidar y por un explicable y respetable pero a veces peligroso apasionamiento retribucionista. 7) La emergencia y consolidación, en varias olas, de un movimiento y de unas redes de derechos humanos globalizados durante la segunda mitad del siglo XX, los cuales se han erigido en representantes de las víctimas y se han convertido, en general, como empresarios de la memoria y de la justicia que son, en los grandes portadores de la nueva conciencia moral y jurídica. 8) La dominancia en la teoría de la transición a la democracia y de la justicia transicional, de las experiencias del Cono Sur suramericano, asociadas a procesos verticales de victimización y con ello, al privilegio empírico y normativo de la sed de justicia. 9) La tendencia adicional de la teoría de la transición a la democracia, con su privilegio del concepto de régimen político sobre los de Estado y guerra civil, a leer las transiciones dobles de la guerra a la paz y del autoritarismo a la democracia como transiciones simples del autoritarismo a la democracia, de manera que el problema de la guerra se presenta como un asunto periférico y de simple entorno. 10) La judicialización creciente del derecho y de la política, como resultado de la emergencia de instancias judiciales internacionales y transnacionales, la cual ha favorecido que se imponga una visión no sólo jurídica sino además judicial de las posibilidades y los límites de la política de la clemencia; y 11) a diferencia de los procesos mismos, sobre todo cuando se despliegan en el marco del llamado sistema acusatorio con sus ejercicios de defensa y de acusación, las sentencias judiciales que resultan de ellos, con su lógica binaria de inocencia y culpabilidad individualizadas, imponen narrativas verticales, en las cuales siempre parece claro quién es el bueno y quién el malo, por cuanto exageran con frecuencia la separación y la estabilidad de los roles de la víctima y el victimario.

La gran contra-tendencia: el imperio supersoberano

Pero si bien es cierto que se ha vuelto hegemónico durante las últimas décadas un discurso jurídico de Estado de derecho que subordina a la política y que ha favorecido su judicialización, también es cierto que esa evolución normativa debe enfrentar importantes contra-tendencias. Los Estados Unidos, el nuevo imperio global, en desarrollo de la guerra contra el terrorismo, desatada a partir del atentado contra las torres gemelas en Nueva York, se han alejado cada vez más del modelo europeo de subordinación de la política de soberanía a los dictados del derecho. Los Estados Unidos, flotando libremente—como dice Cooper—entre la modernidad y la postmodernidad, operan hoy, en nombre del principio de auto-determinación, como una suerte de super-soberano legibus solutus no sometido a los dictados del Estado de derecho ni en el orden interno ni en el internacional. Ello ha servido como ejemplo para estimular el comportamiento jurídicamente desregulado de Estados tributarios y aliados que enfrentan amenazas similares como Israel y Colombia. No es de extrañar, en tal sentido, que de la misma manera que en los Estados Unidos, también en Colombia se alegue el carácter atípico de los conflictos que se enfrentan, para justificar la no observancia de las normas vigentes que regulan el comportamiento de los actores estatales en la guerra. La práctica del poder soberano como competencia desregulada implica, por su parte, una suerte de politización de la justicia cuya manifestación más protuberante es acaso el retorno a la idea medieval del "bellum punitivum."14

Así, el discurso de la defensa de los derechos humanos y de la democracia deja de operar como marco procedimental y como límite jurídico contra la arbitrariedad y se transforma en una justificación moral, en una suerte de justa causa belli que—además de ocultar errores y mentiras como en el caso de Irak—autoriza a manera de lo que Kaldor (2003) denomina "guerra espectáculo", expediciones militares profundamente asimétricas en términos de capacidad militar, no sometidas al principio de proporcionalidad, disfrazadas de ejecuciones judiciales y de operaciones de policía internacional, y justifica atrocidades. Terminada la guerra convencional—aunque no el caos desatado por la misma—en Irak vamos a tener, muy seguramente, auto-amnistía para el vencedor y castigo para el vencido. El castigo disciplinario de aquellos soldados y contratistas que infligieron torturas y demás tratos inhumanos y degradantes a sus prisioneros iraquíes no cambia las cosas. Bush mismo es aparentemente un criminal de guerra, pero no hay quien pueda juzgarlo. Más aún, el pueblo estadounidense acaba de amnistiarlo mediante la reelección.

Ahora bien, los Estados Unidos, imperio complejo y plural, suele aplicar dobles estándares de moralidad, de manera que si bien ellos mismos se marginan o pasan por encima del derecho internacional, de otro lado están dispuestos a exigir a sus Estados tributarios el cumplimiento de la ley. En tal sentido es interesante traer a cuento la determinación reciente del Congreso de los Estados Unidos en el sentido de establecer una suerte de procedimiento de "certificación" para los desmovilizados de los grupos irregulares en Colombia. Ese país sólo podrá aportar fondos a programas de desmovilización si se mantiene la extradición, si grupos al margen de la ley responden por crímenes atroces y si el Estado colombiano les confisca bienes ilegales. De un lado, los Estados Unidos impulsan el Plan Colombia y apoyan la Seguridad Democrática, y del otro, hacen exigencias en materia de derechos humanos. De un lado se marginan y hasta combaten—y nos obligan a Colombia a combatir—la nueva Corte de Roma, pero de otro someten a los colombianos comprometidos con el narcotráfico y con la violencia a la jurisdicción de sus tribunales domésticos. En tal sentido, resultan muy ilustrativas las declaraciones reiteradas y proconsulares del embajador de los Estados Unidos en Colombia, quien ha dicho que su país va a buscar la extradición de los líderes de la AUC y de las guerrillas que están involucrados en el narcotráfico.

Los nuevos paradigmas de la justicia transicional

En el ámbito específico de la justicia transicional las cosas tampoco son enteramente distintas. Al lado del caso chileno, como ejemplo emergente paradigmático de "éxito" de un modelo de "castigo de lo imperdonable", tenemos el caso de Suráfrica, no como una simple anomalía sino como un verdadero precedente para el derecho consuetudinario internacional en materia de "perdón de lo imperdonable." Y es que la Comisión de Verdad y Reconciliación (TRC) surafricana con su modelo de amnistía individualizada para aquellos delitos que habiendo sido perpetrados con una finalidad política y sin importar su gravedad fueran materia de confesión completa, constituye un ejemplo de uso de una comisión histórica de la verdad como sustituto y no como auxiliar de la justicia, en desarrollo de un modelo de confrontación con el pasado apuntalado sobre la idea de la "justicia reparadora" y con ello, sobre el primado de la reconciliación sobre la justicia y del perdón sobre el castigo. Es cierto que el Estado surafricano, cuando estableció su comisión de la verdad no había ratificado todavía el tratado de sometimiento a la jurisdicción de la nueva Corte Penal Internacional, de manera que su modelo no implicó un incumplimiento de la obligación internacional contenida en el famoso principio aut dadere aut judicare (o bien entregar en extradición o bien juzgar internamente). También es cierto que su modelo de perdón no fue un modelo de olvido, de manera que—con referencia al caso colombiano—lo que instauró fue un procedimiento de indulto individual ex post y no de amnistía ex ante, general e incondicional. Pero no es menos cierto que la Comisión operó con bombos y platillos a contrapelo de la hegemonía emergente de la prohibición de perdonar los crímenes de lesa humanidad, y que la comunidad internacional la apoyó de manera vigorosa. Así pues, a pesar de los esfuerzos de muchos por marginalizarlo, el caso de la TRC expresa una contratendencia a la judicialización de la política en materia de justicia transicional.

Los derechos humanos y la judicialización de la política

Hoy, en el contexto de la hegemonía emergente de una cultura jurídica que cree más en los beneficios sociales y políticos de la memoria y el castigo que en los del olvido y el perdón, para los partidos de la política congresional no hay tema más divisivo y paralizante que el de la política de la clemencia. Bajo esas circunstancias, las decisiones más fundamentales en esa materia tienden a ser tomadas, de manera creciente, por los jueces. Al fin y al cabo son los únicos que tienen pautas intra-sistémicas más o menos claras y establecidas para enfrentar el tema. En este sentido, no parece insensato afirmar que está teniendo lugar en el plano global una fuerte judicialización de la política de la justicia transicional.

En Chile, por ejemplo, donde la verdad y la justicia han venido cosechando y acumulando éxitos importantes durante toda la última década, el Congreso de la República ha estado paralizado, de manera que han sido el gobierno y los jueces, pero sobre todo estos últimos, quienes han impulsado dentro del Estado el triunfo de la vía judicial. En el órgano legislativo, mientras la Derecha, favorecida por las ventajas desproporcionadas de representación que le dejó la Constitución de 1980, ha bloqueado todas las iniciativas de la Izquierda y de la Concertación orientadas a anular la auto-amnistía de los militares de 1978, la Izquierda y la Concertación, por su parte, han podido bloquear todos los intentos de la Derecha por establecer leyes de punto final y demás dispositivos que permitan volver la página del pasado y mirar hacia adelante. Los logros positivos de la política de la justicia transicional han sido obra de los gobiernos de la Concertación15 y de la judicatura. Pero mientras los gobiernos, altamente sensibles frente al tema de la estabilidad, le han puesto freno a las demandas más radicales de justicia, los jueces, en cambio, convertidos de manera creciente al credo de los derechos humanos, inspirados por la detención de Pinochet en Londres, empujados por la sed de castigo de las víctimas, favorecidos por la internacionalización de la Constitución y trabajando en redes inter-mésticas con otros miembros de la comunidad de derechos humanos, las están impulsando cada vez más. Algunos observadores chilenos como Fernando Atria (2003) piensan que la adopción del credo de los derechos humanos ha conducido en Chile a una suerte de sustancialización y moralización del derecho y, a través de ella, a un fuerte activismo judicial y a una marcada politización de la justicia, en detrimento del formalismo y de la seguridad jurídica. En general y matizando los juicios un tanto exagerados de Atria, parece acertado afirmar que en Chile ciertamente ha tenido lugar una cierta judicialización de la política transicional. No está claro, sin embargo, recordando la advertencia que hace Carl Schmitt (1931), el sentido y el grado en el cual ello puede haber conducido, a su vez, a una politización de la justicia. En cualquier caso, en circunstancias en que los partidos políticos han sido incapaces de ofrecerles directrices legislativas, los jueces parecen haber tomado el asunto en sus propias manos, de manera que, estimulados por los abogados de las víctimas, se han convertido en los grandes promotores del llamado "desfile de los militares" por los tribunales.

Así las cosas, surge una serie de interrogantes: ¿es esto de la judicialización de la política un fenómeno particular de algunos países como Chile? ¿O se trata más bien de un fenómeno global? ¿Puede acaso decirse—en general y no sólo respecto deChile—que la judicialización de la política transicional ha conducido a una politización de la justicia? Y, en caso afirmativo, ¿es eso bueno o malo para el Estado de derecho, para la paz y para la democracia? ¿Afecta la politización de la justicia por igual las transiciones simples, del autoritarismo a la democracia, y las transiciones dobles, de la guerra y el autoritarismo a la paz y a la democracia? Boaventura de Souza Santos sostiene que el incremento de la visibilidad y de la importancia política de los jueces, su activismo y hasta la politización de la justicia, son parte de una nueva estrategia—de alta intensidad—de los países del centro para dar una forma nueva y general a la sociedad democrática y de mercado, y que configuran otro particularismo globalizado (Santos, 2001).

LA BATALLA POR LA JUSTICIA Y LA CLEMENCIA EN COLOMBIA

La encrucijada del poder judicial

En el contexto global descrito de hegemonía emergente de una cultura moral y jurídica del primado de la memoria sobre el olvido y del castigo sobre el perdón, se ha vuelto difícil hablar de perdón y de olvido, pero sobre todo de este último, aún en contextos de barbarie más bien simétrica como el colombiano. Por lo menos en Occidente, quien lo hace, obra de manera "políticamente incorrecta" y debe asumir el riesgo de ser visto si no como cómplice, por lo menos sí como alcahueta de los victimarios y en todo caso como insensible al dolor de las víctimas. En un mundo globalizado y de soberanías estatales debilitadas, en el cual los factores exógenos pesan cada vez más en la configuración de las políticas de la justicia transicional, la observación anterior resulta fundamental para el establecimiento de las correlaciones de fuerzas entre los partidarios del primado del castigo y los partidarios del primado de la clemencia.

En una "democracia deliberativa" la política del castigo y la clemencia y con ella, la definición de los criterios generales para la atribución de responsabilidades a situaciones o a personas, debe ser el resultado de discusiones parlamentarias, abiertas, plurales y participativas. Al fin y al cabo, se trata de un asunto central para la construcción de la memoria y de la identidad colectivas. Por ello, en lo que atañe a Colombia, no basta que el presidente ejerza un poder de veto, como sucedió hace poco con la propuesta moralmente inadmisible de incorporar oficialmente a los paramilitares que se desmovilicen en las filas de los cuerpos de seguridad del Estado. De su parte se espera, además, un liderazgo positivo. En tal sentido, resulta preocupante, de acuerdo con declaraciones recientes del presidente Uribe, que en un régimen presidencialista como el colombiano, el gobierno se declare no dispuesto a asumir, mediante una gestión política activa y responsable, abierta y transparente frente al Congreso, la orientación y la conducción del proceso legislativo de la justicia transicional. Resulta igualmente preocupante que el mismo quede en manos de un poder legislativo altamente dividido entre los amigos y los enemigos de una política de clemencia excesiva para los paramilitares.

En principio, el triunfo de una política legislada de primado de la impunidad podría inducir o bien el sometimiento de la Corte Constitucional a los dictados del legislativo, o su rebelión. En el primer caso, contrariando la tendencia de los últimos años hacia una mayor autonomía de vuelo, la Corte tendría que hacer un ejercicio fuerte de auto-control para regresar a un papel más instrumental, cercano al de la "boca que pronuncia la palabra de la ley", reconociéndole al Congreso, al pueblo y al ciudadano transicionales un mayor grado de "soberanía política y legislativa" del que suele otorgarle el nuevo discurso globalizante de los derechos humanos y del derecho penal internacional, a pesar del fuerte compromiso del Estado colombiano con los mismos, debido a su calidad de signatario de los grandes tratados internacionales sobre dichas materias.

En el segundo caso, así como en el evento de una parálisis legislativa, muy seguramente se dispararía el activismo judicial, lo cual podría conducir, a menos que los órganos políticos adopten una actitud pasiva, a un choque de trenes entre estos y la Corte Constitucional. Queriendo anticipar este peligroso escenario, el Ejecutivo y el Congreso podrían insistir en su viejo propósito de quitarle poder a la Corte Constitucional. El presidente Uribe ha sido duro con la Corte y el presidente de esta corporación se ha referido en términos desobligantes contra el presidente. Si se abstienen de hacerlo o si no lo consiguen, entonces el aparato judicial podría convertirse por tiempo indefinido en una espada de Damocles para causas judiciales imposibles de cerrar. Las normas especiales vigentes para regular las entregas individuales de guerrilleros y de paramilitares no son ni adecuadas ni suficientes para resolver el problema. La Constitución sólo ha previsto amnistías e indultos para los delitos políticos y los decretos de marras sólo regulan la desmovilización de personas que no han sido reconocidas como delincuentes políticos. Con un pequeño esfuerzo las normas se pueden caer en el Consejo de Estado. Frente a la ausencia de una verdadera política legislativa del castigo y de la clemencia, la batalla por la impunidad tendría lugar en el seno de un aparato judicial semi-paralizado por la congestión, como una guerra sucia y soterrada por el destape/ocultamiento de los crímenes, fundada en la destrucción de pruebas, en el maquillaje militar de los escenarios de investigación judicial y en el asesinato y la compra de jueces y de testigos.

Obsérvese cómo la necesidad de definir una política legislada del castigo y de la clemencia se ha tornado más urgente durante los últimos días luego de que los líderes paramilitares anunciaran en su santuario de Santa Fe de Ralito que en el lapso de tres meses que se completarían el 15 de diciembre deberán haberse desmovilizado alrededor de tres mil combatientes, integrantes de once estructuras adscritas a varios de los 49 frentes que integran las AUC (El Tiempo, 2004a; 2004b).16 Salvatore Mancuso se encuentra entre quienes ya dejaron las armas. Se trata de la mayor desmovilización de combatientes que se haya llevado a cabo en la historia reciente de Colombia. La misma se presenta como un "hecho cumplido" y en ausencia de un marco legal que la regule (El Tiempo, 2004c). Seguramente que también los altos costos de manutención de los ejércitos han influenciado la decisión, pero acaso se trata sobre todo de obligar al Congreso a que se pellizque y sobre todo a que tercie a favor del primado de la impunidad. Al fin y al cabo, al Congreso le habrá de resultar muy difícil oponerse a la misma. Si lo hace arriesga que lo hagan moral y políticamente responsable de haber desaprovechado una gran oportunidad histórica para desactivar una peligrosa máquina de guerra, para salvar vidas y para acercar el país a la paz. Pero claro que hay otras reacciones y escenarios posibles. La verdad es que los partidarios de una amnistía amplia para los paras no las tienen todas consigo. Bien podría suceder que un pliego de modificaciones al proyecto de ley de alternatividad penal que presentó originalmente el gobierno, como el que presentaron recientemente Rafael Pardo, Gina Parody, Luis Fernando Velasco y Wilson Borja, resulte aprobado en el Congreso. A pesar de la rabia anti-guerrillera, así como de la marcada derechización de la democracia colombiana, la alianza de las fuerzas políticas y sociales que lo apoyan dentro y fuera del país es enorme. Al fin y al cabo, los paras han alcanzado ciertamente un triunfo político-militar en regiones importantes, pero están moralmente derrotados. La opinión nacional e internacional y sobre todo esta última sabe que los paras diezmaron mediante el terror sistemático las bases sociales y políticas de las guerrillas. El movimiento de derechos humanos ha protocolado y difundido la información correspondiente durante por lo menos dos décadas. El llamado genocidio político de la Unión Patriótica (UP) es un hecho cumplido y notorio a los ojos de la comunidad internacional.17 La imagen internacional de los paras no es enmendable. Así lo entienden los Estados Unidos y la Unión Europea, así lo entienden también la ONU y la OEA con sus órganos políticos y con sus cortes. Acaso sólo mediante una cierta dosis de castigo y de reparaciones a las víctimas podrán los paras salir del atolladero.

La política de la clemencia

En los párrafos que siguen y luego de proceder a una breve contextualización, quiero enunciar y discutir algunos de los instrumentos con que cuentan el gobierno y el Congreso, como grandes sujetos de la política del castigo y la clemencia, para el evento de que, por una razón o por otra, decidan representar el papel protagónico que les corresponde en dicha empresa.18

En Colombia, el nacimiento de la nueva Corte Constitucional, en el marco de la Constitución de 1991, coincidió con la consolidación del nuevo paradigma humanitario globalizante y su primado de la memoria sobre el olvido y del castigo sobre el perdón. En el seno de la nueva Corte, fuertemente penetrada por el derecho y la jurisprudencia internacionales a través de la figura del "bloque de constitucionalidad",19 la tradición bicentenaria del tratamiento privilegiado del delincuente político fue rápidamente derrotada. La muerte jurisprudencial de la figura de la "conexidad" acabó por lo menos temporalmente con la posibilidad de subsumir los delitos-medio en el delito-fin y con ello, con la posibilidad judicial de ofrecer alguna impunidad a los rebeldes. La posibilidad de conceder amnistías e indultos por delitos políticos sobrevive, sin embargo, como una competencia constitucional del Congreso y del Ejecutivo, que sólo puede ser ejercida en los términos muy limitados del Protocolo II de los Convenios de Ginebra de 1949. Pero lo que resultó de la muerte judicial del delito político no fue el triunfo del tratamiento igualitario de todos los crímenes. Sobre todo a partir del 11 de septiembre del 2001 y de la globalización del concepto de terrorismo lo que se impuso fue su tratamiento discriminatorio. De todas maneras, la figura del tratamiento privilegiado del delito político constituye una reserva constitucional de enorme importancia. Ella permite establecer tratos diferenciales para las guerrillas y los paramilitares en el contexto de unas negociaciones escalonadas, o separar el oro de la escoria, de manera que se evite hasta donde se pueda la mezcla de delincuentes políticos y comunes a la hora de aplicar los dispositivos de castigo o de clemencia propios de la justicia transicional. Esto último resulta especialmente importante en relación con el delito de narcotráfico. ¿Quiénes son paramilitares y quiénes narcotraficantes?

De otro lado, la introducción paulatina del sistema acusatorio y con ello, inicialmente y en forma aislada de figuras como el plea bargaining20 y últimamente, de manera general y sistemática, del principio de oportunidad, le ha abierto nuevas posibilidades jurídico-penales a la política de la clemencia. En este sentido, resulta importante sobre todo resaltar la inclusión de este último mediante la última reforma del código de procedimiento penal que empezó a regir a partir del primero de enero del 2005 (título V y demás artículos concordantes). La circunstancia de que no sólo el sistema acusatorio anglo-sajón sino también la misma Corte Penal Internacional estén edificados sobre el reconocimiento del mismo, le confiere fuerte legitimidad internacional a este poderoso instrumento que convierte al ente acusador, junto al Ejecutivo, el Congreso y los mismos jueces en un sujeto autónomo y en un gran hacedor de política criminal. Así las cosas, bajo la premisa de la vigencia del principio de oportunidad y en el entendido de que en caso de necesidad se podría ampliar la discrecionalidad acusatoria en cabeza de una Fiscalía extraordinaria y transicional, resultaría jurídicamente posible que, de manera unilateral o negociada, se establecieran listados—limitados—de los casos que se van a investigar. Se podría pensar, por ejemplo, en una comisión mixta, creada por el Congreso o el Ejecutivo en el marco de las negociaciones de paz, integrada por representantes del Estado y de sus opositores armados, de los partidos políticos, de la Iglesia, de las ONGs y de las víctimas, para que seleccionara, siguiendo determinados criterios como la gravedad, el impacto sobre la conciencia moral y la probabilidad de éxito, un grupo de quince o veinte casos paradigmáticos de crímenes, de manera que sean sometidos a juicio, sin que la obligación de aplicar de manera rigurosa el viejo principio de la igualdad de todos los delitos ante la ley pueda abortar el mecanismo con el argumento de la selectividad. Otra cosa es, por supuesto, la viabilidad política de una comisión como la sugerida, la cual habrá de depender en buena medida del número y capacidad de negociación y consenso entre sus miembros.

Pero aún dentro del marco no alterado del nuevo código de procedimiento penal que empezó a regir, hay importantes recursos de clemencia que, moderados compensatoriamente por las exigencias reparadoras del nuevo principio de la "justicia restaurativa", podrían utilizarse para el diseño de una política legislada de justicia transicional. Tal es, por ejemplo, el caso de las disposiciones contenidas en el numeral 15 y en los parágrafos 1 y 2 del artículo 324 del mismo, atinentes a la posibilidad jurídica de aplicar el principio de oportunidad cuando perseguir el delito cause más "problemas sociales" que beneficios; a la competencia del Fiscal General para aplicarlo cuando el delito tenga prevista una pena superior a los seis años y a la exclusión de jefes, organizadores y promotores.

Llegados a este punto, resulta importante afirmar que toda política de la clemencia debe estar apuntalada sobre la premisa de que es necesaria una importante dosis de castigo. En ese orden de ideas, comparto la posición defendida por Rodrigo Uprimny y Luis Manuel Lasso en su magnífico documento sobre el "perdón responsable" (2004), en el sentido de que en Colombia ocho años de prisión efectiva para los responsables de delitos atroces son un monto de pena razonable y que se adecua a nuestros estándares históricos.21

En lo que atañe al uso del plea bargaining, el cual fue introducido desde hace años en la legislación colombiana para combatir el narcotráfico, ya el antecedente de la TRC surafricana nos enseñó a utilizarlo en grandes escenarios transicionales.

Sabemos que puede adoptar múltiples formas. En general, el compromiso (trade off) de rebaja de penas por confesión puede servir, o bien para perseguir a los cabecillas y a los grandes instigadores y, en general, a los superiores jerárquicos de quienes obedecen órdenes criminales, o para expropiar bienes inmuebles y muebles mal habidos. Puede condicionarse al ejercicio de reparaciones simbólicas como el pedido de perdón a las víctimas y en todo caso, sirve para incentivar la colaboración de los rangos inferiores de las jerarquías de los ejércitos regulares e irregulares en el esclarecimiento de la verdad sobre crímenes tan graves como las desapariciones forzadas.

Por último, la afirmación "pedagógica" del Alto Comisionado para la Paz, Luis Carlos Restrepo, frente a las AUC en Santa Fe de Ralito, filtrada por sus interlocutores a los medios de comunicación, en el sentido de que la decisión de extraditar o no a los lideres paramilitares y de la insurgencia es una competencia altamente discrecional del presidente, pone sobre el tapete un tema que—junto con el de la nueva discrecionalidad del Fiscal General de la Nación para decidir qué delitos persigue con ello, a quiénes acusa y a quiénes no acusa—está en el centro de toda conceptualización razonable de la política de la clemencia y del castigo en el derecho internacional.

Una futura y eventual decisión del presidente Uribe en el sentido de no extraditar a este o a aquel jefe guerrillero o paramilitar, a pesar de que su organización haya estado largamente involucrada en negocios de narcotráfico, es susceptible de negociarse con los Estados Unidos. Al fin y al cabo, tanto al gobierno Uribe, con sus aspiraciones de transformarse en régimen, como al gobierno Bush les cae bien poder demostrarle a Colombia y al mundo con decisiones como esa, que el país preserva márgenes importantes de autonomía y de discrecionalidad. Si para el gobierno y para el Estado colombianos es importante reivindicar simbólicamente y de hecho, márgenes de soberanía, para el gobierno y para el Estado norteamericanos, por su parte, es importante poder decir que ellos en Colombia son aliados y no emperadores. Y es que no parece ser del interés de los Estados Unidos que éstos tengan que asumir la responsabilidad por todo lo que suceda en Colombia. Quienes como Bush o como Uribe tienen a su cargo la toma de decisiones sobre cómo conducir una guerra, suelen compartir un mismo interés en un balance tal entre la justicia y la reconciliación, entre el castigo y el perdón y hasta el olvido, que favorezca márgenes importantes de autonomía para la decisión sobre el castigo y la clemencia.

Hay, por supuesto, otros muchos dispositivos de la legislación penal ordinaria que pueden utilizarse para configurar una política extraordinaria de la clemencia y que pueden ser definidos en términos de causales de exclusión o de atenuación de la responsabilidad, o de subrogados penales. El uso del viejo y debatido principio de la "obediencia debida" como atenuante de la responsabilidad tiene, sin duda, un lugar importante entre ellos.22

Pensando con el deseo

Bajo la premisa de que los Estados Unidos, querámoslo o no, se han convertido por ahora en nuestro destino y que el gobierno Uribe ha asumido ese hecho con tanto sentido de fatalidad como de utilidad, cabe afirmar que en el marco de las negociaciones actuales su presión y, en general, la de la comunidad internacional, resulta fundamental para evitar que el proceso actual conduzca a la legalización pura y simple del status quo narco-paramilitar y a la profundización de la guerra sucia. En ese sentido, es positivo que tanto la nueva Corte de Roma como la de Costa Rica y aún las jurisdicciones estatales en sus usos transnacionales, vigilen pero no asfixien lo que sucede en Colombia. De otro lado, la decisión reciente de la Unión Europea de apoyar de manera condicionada el proceso de negociación con las AUC debe ser aplaudido. Al fin y al cabo, sólo el involucramiento en el proceso le permite ejercer algún control sobre el mismo. Se requiere la presencia de un deus ex machina para que el portador de una eventual victoria estratégica sobre las guerrillas sea un ejército profesional respetuoso del Estado de derecho y no la alianza entre militares y paramilitares, y para que el resultado de la paz parcial que ahora se busca no sea una contrarrevolución social y política.

De todas maneras no soy optimista en cuanto a lo que viene. Mi impresión es que las negociaciones en marcha, si bien van a extraer de los paramilitares un precio importante en términos de castigo y de reparación, van a terminar por legalizar una suerte de revolución conservadora en importantes regiones del país. A la sustentación de la plausibilidad de este escenario están dedicadas las páginas siguientes.

LA PAZ CON LOS PARAS: EL TRIUNFO DE LA REVOLUCIÓN CONSERVADORA ¿SUEÑO O PESADILLA?

Algunas observaciones preliminares sobre el contexto

Después de cinco siglos desde cuando se produjo la conquista del territorio que hoy constituye la república de Colombia por el imperio español y después de casi doscientos años de hechura independiente de Estado-nación bajo la forma de una república demo-liberal, el proyecto histórico de construcción del Estado-Nación colombiano se ha vuelto tan nuestro que no podemos sino entenderlo como una suerte de destino irrenunciable. Su fuerza es tanta que ciertamente nos permite afirmar que si bien el Estado colombiano es un Estado débil, no es, sin embargo, un Estado colapsado. Se trata, eso sí, de un Estado que debe resolver algunos problemas de construcción originaria de Estado y de afirmación de soberanía, propios del siglo XVI europeo, en un contexto de legitimidad demo-liberal, pluralista y postsoberana de siglo XXI. Y, lo que es igualmente importante, hay fuertes indicios de que las actuales negociaciones entre el gobierno de Álvaro Uribe y las AUC habrán de favorecer la consolidación de una variante mafiosa de lo que los europeos suelen llamar "la vía prusiana" hacia la paz y hacia la construcción del Estadonación.

En Colombia, durante los últimos tres años el centro de gravedad del sistema político se ha desplazado significativamente hacia la Derecha. A ello pueden haber contribuido muchos ingredientes explicativos, como por ejemplo la frustración que dejó en el ánimo de la población el fracaso de las negociaciones de paz durante el gobierno de Andrés Pastrana, la impresión de que la guerra, pero sobre todo las guerrillas, son la mayor causa del empobrecimiento reciente de muchos sectores y la disposición creciente a intercambiar libertad por seguridad. Hay, sin embargo, un factor que acaso explica en parte dicho desplazamiento y que tiene, a mi juicio, una importancia particular en lo que atañe a la política de la justicia transicional. Se trata de lo siguiente: La base poblacional de la democracia colombiana son sobre todo las capas medias y altas de las grandes ciudades. Bajo esa premisa, acaso resulta razonable pensar que mientras la identificación de esos grupos sociales con las víctimas del secuestro—delito atribuido a las guerrillas como marca de fábrica—es muy alta, su identificación con las víctimas de las masacres, los desplazamientos y demás crímenes perpetrados por los paramilitares es, en cambio, comparativamente, muy baja. Al fin y al cabo, la distancia geográfica, social, cultural y hasta étnica y racial de los grupos que sostienen la democracia frente a los grupos mayoritariamente campesinos marginales y periféricos que han sufrido la barbarie paramilitar ha sido y sigue siendo enorme, a pesar de haber pasado de una fase de conquista a una fase colonial de su dominación socio-política de algunas regiones. Bajo esta premisa, no es de extrañar que la democracia colombiana presente una cierta disposición a tratar con alguna benevolencia a los paramilitares en el contexto de las negociaciones que los mismos adelantan en la actualidad con el gobierno nacional. No está por demás recordar, en tal sentido, una encuesta reciente y cuyos resultados decían que un 40 por ciento de los entrevistados estaba de acuerdo con que se les ofreciera impunidad.

En Colombia, el proceso de la justicia transicional habrá de tener lugar en el horizonte de un complejo proceso de victimización mucho más horizontal que los del Cono Sur y aún que el peruano, pero mucho menos que el salvadoreño. En este último país, la polarización social para la guerra fue muy alta y ello contribuyó a un fuerte colapso de los roles de la víctima y el victimario. En Colombia la guerra no ha adoptado—a pesar de la afirmación gubernamental reiterada de que en Colombia no hay guerra civil sino sólo una lucha de la democracia contra el terrorismo—la forma de un doble proceso de victimización vertical agenciada—según el discurso oficial—exclusivamente por los actores no-estatales. La guerra colombiana no es una simple guerra de aparatos aliados contra la población civil. El nivel de movilización de la sociedad colombiana en favor de los grupos armados ha sido y sigue siendo más alto de lo que se reconoce. Diezmados los apoyos populares de la guerrilla por el paramilitarismo y destruida la utopía revolucionaria con el colapso del socialismo real, la insurgencia ha perdido sus bases sociales. Las de los paramilitares, en cambio, han crecido en forma exponencial en muchas regiones. Su fuerte representación en el Congreso Nacional así como en las administraciones regionales y locales es prueba de ello. De otro lado, en Colombia ha tenido lugar, además, un importante encadenamiento histórico de las lógicas de la venganza. Lo primero—la movilización social a favor de los grupos armados, incluido el Estado—plantea problemas de diseminación social y política de la culpa y de colapso de los roles de la víctima y el victimario, y lo segundo—la centralidad histórica de la venganza—refuerza de manera dramática este último factor. Obsérvese que se trata, en ambos casos, de elementos que pueden obstaculizar el éxito de una política de primado del castigo como la que es inherente al discurso jurídico hegemónico.

El actual proceso de negociaciones con los grupos paramilitares en Santa Fe de Ralito se produce en medio de un escalamiento de la confrontación con las guerrillas. Es todavía incierto si dicho proceso habrá de servir a la pacificación o a la profundización de la confrontación. Noticias recientes de prensa sobre la "paramilitarización" del país siembran dudas sobre si una posible desmovilización de los paramilitares habrá de servir a una paz sostenible o habrá de conducir simplemente a una legalización de un status quo socio-político altamente autoritario y mafioso. La fuerte contingencia que acompaña a todo futuro, pero especialmente cuando se lo anticipa desde el abismo de la guerra civil, permite, en principio, imaginar múltiples y muy diversos escenarios. Dada la información de que dispongo como ciudadano del común y como investigador social en relación con las dinámicas de la guerra y de la paz, me voy a concentrar a continuación en el dibujo de aquel escenario que considero más plausible.

El camino de la revolución conservadora

Hoy sabemos poco sobre lo que está sucediendo con las guerrillas. Los medios no quieren y no pueden investigar. El gobierno se ha convertido en la única fuente importante de información al respecto y sabemos que es una fuente sesgada por un manejo instrumental de la noticia como arma de guerra. Acaso si contáramos con otras fuentes de información y con otros elementos de juicio, podríamos construir otros escenarios acaso más plausibles en lo que atañe al futuro de las negociaciones de paz y de la justicia transicional. Basta que la comunidad internacional y especialmente los Estados Unidos exijan más justicia de la que aquí preveo, o que los paras estén más narcotizados y menos politizados o dispuestos a ceder menos de lo que espero, o que el gobierno tenga menos recursos financieros y políticos para garantizar la sostenibilidad de su política de recuperación del territorio, o que las guerrillas estén menos golpeadas de lo que se dice, de manera que, por ejemplo, como parecen sugerirlo dirigentes de las FARC a través de la agencia de noticias ANNCOL, preserven relativamente intactas su capacidad de reclutamiento y por lo menos algunas de sus estructuras políticas o militares dentro de las zonas paramilitarizadas, para que las cartas del futuro se barajen todas de nuevo. Por lo pronto, a partir de la información disponible, confirmada por muchos observadores independientes, quiero bosquejar un escenario—más bien sombrío—que considero altamente probable y que en lo que atañe a sus implicaciones para el balance entre la memoria y el olvido y entre el castigo y la clemencia, constituye una vía media, equidistante de los extremos representados por el maximalismo punitivo y por las amnistías generales e incondicionadas.

En su edición del 26 de septiembre, tanto los periódicos El Tiempo y El Espectador como la revista Semana encabezaron sus ediciones con titulares que hablaban de "La paramilitarización de Colombia" (El Tiempo, 2004d). Así, cada uno de esos medios puso a disposición de sus lectores crónicas y graficas que daban cuenta de la extensión geográfica del fenómeno, de la historia de su acaecimiento y de las distintas modalidades que ha adoptado en cada región. "De acuerdo con un mapa de la Casa de Nariño, 49 frentes hacen presencia en 26 de los 32 departamentos del país y en 382 de los 1.098 municipios" (El Tiempo, 2004d), que equivalen a algo así como un 30 o un 35 por ciento del total del territorio nacional. Los paramilitares están pasando o han pasado ya de una fase de establecimiento a una de consolidación y con ello, de la conquista a la colonia, en materia de construcción de dominios socio-territoriales. Esta evolución explica acaso mejor que el relativo éxito de la política de seguridad democrática y las negociaciones mismas, la reducción de algunos de los indicadores mas dramáticos de la crisis humanitaria que azota al país desde hace por lo menos tres lustros. Si durante la fase de conquista de nuevos territorios, muchos de ellos arrancados a las guerrillas, los paramilitares perpetraron masacres indiscriminadas y desplazaron grandes masas de población mediante el terror; en la nueva fase de colonización, las masacres han quedado atrás y han sido reemplazadas por los asesinatos selectivos de los pocos opositores políticos que aún sobreviven en espacios allanados y resembrados con nuevas poblaciones de apoyo. Si durante la década de los años ochenta, en circunstancias de involucramiento creciente y masivo de los actores armados no-estatales en la economía de la coca, los paramilitares llegaron a convertirse en una suerte de vanguardia militar encargada de combatir indirectamente a las guerrillas mediante la practica siniestra de "quitarle el agua al pez", así que el ejército se convirtió en una suerte de retaguardia que proveía información y lenidad, en el presente, en cambio, al ritmo combinado del Plan Patriota y de la política de seguridad democrática, el ejército ha recuperado la iniciativa estratégica, de manera que está combatiendo directamente a las guerrillas hasta el punto que las ha obligado a replegarse hacia zonas periféricas y selváticas, mientras los paramilitares, convertidos en una retaguardia militar, administran los territorios previamente conquistados. Así pues, de las crónicas periodísticas se infiere que los paramilitares no sólo no están política ni militarmente debilitados sino en la cúspide de su poder. La efímera discusión desatada por la noticia lo corrobora. Si bien El Tiempo fue enfático en afirmar que el crecimiento del paramilitarismo se había frenado hacia el año 2002, cuando subió el presidente Uribe al poder, no faltaron voces que con razón levantaron la sospecha de que las negociaciones entre el gobierno y las AUC habían contribuido al fortalecimiento de estas últimas. Bastó entonces que en la misma página en que se hizo la crónica de la paramilitarización se ofreciera una declaración del Ministro de Defensa, Jorge Alberto Uribe, en la cual éste dijo que no había tal paramilitarización reciente y que lo que sucedía era que un fenómeno de vieja data se estaba visibilizando ahora, en el escenario de las negociaciones de Santa Fe de Ralito. En síntesis y con otras palabras, se desarrolló un debate sobre el tiempo y las causas de la paramilitarización en el cual ninguno de los disputantes puso en duda el hecho mismo de que el país se encuentra altamente paramilitarizado.

Así las cosas y supuesto un alto grado de paramilitarización de importantes regiones de Colombia surge entonces la pregunta: ¿qué incentivos tienen los paramilitares en las actuales circunstancias para negociar con Estado? Resulta fácil discernir por lo menos tres razones que explicarían por qué unos grupos paramilitares exitosos están negociando con el actual gobierno: 1) Para evitar la extradición en circunstancias en que el involucramiento masivo de los paras en la economía de las drogas ilegales los ha convertido en blancos privilegiados de la guerra contra las drogas y con ello de la política estadounidense de extradición. Lo anterior cobra mayor relevancia en la medida en que parece imponerse cada vez más la línea más narcotraficante sobre la línea más política dentro del paramilitarismo. En ese sentido, negociar es también una manera de frenar dicha evolución. 2) Para disfrutar de la legalidad. Al fin y al cabo no basta con acumular enormes riquezas si no se pueden disfrutar con tranquilidad y reconocimiento. El senador Gustavo Petro decía en días recientes que acaso lo que quiere Mancuso es poder volver a ver las Corralejas desde los palcos de honor. Y 3) para consolidar su proyecto socio-político ya bastante avanzado de revolución conservadora.

De otro lado, en lo que atañe a los incentivos que pueden estar moviendo al gobierno actual a negociar con los paramilitares, son importantes los siguientes: 1) reducir el número de los actores en conflicto y simplificar con ello la guerra haciéndola mas "tratable"; 2) reducir la dispersión de tropas determinada por la presencia de paramilitares cada vez más independientes y sobre todo de algunos grupos de paramililitares renuentes a negociar, para concentrarlas en el combate de las guerrillas; 3) recuperar algún control sobre los medios de violencia y sobre la manera de hacer la guerra contra la insurgencia. En este sentido se trataría, en el lenguaje de Sthatis Kalyvas, de buscar el retorno de la irregularidad simétrica que caracteriza a la confrontación entre los paras y las guerrillas, a la irregularidad asimétrica que es propia de la confrontación entre el ejército regular del Estado y las guerrillas; 4) reducir el riesgo de que el dominio paramilitar en regiones como Cordoba y Urabá se torne excesivamente opresivo, aún para las elites locales y regionales que han sido sus benefactores y sus bases de apoyo y 5) ganar legitimidad por dentro y por fuera del país. Quien hace la paz es siempre y con razón un "héroe", calificativo que además le cae muy bien a un presidente que contra viento y marea esta buscando su reelección inmediata.

Y si los incentivos de los paras y del gobierno para negociar parecen claros, ¿quién entre los actores más relevantes de este drama, por dentro y por fuera del país, puede oponerse a la negociación? Personalmente no veo a ningún actor social o político importante interesado en sabotear por lo menos en forma total e incondicional el desarrollo de las presentes negociaciones. Ni siquiera las guerrillas o los narcotraficantes se presentan para la ocasión como saboteadores totales sino apenas parciales. A diferencia de los paras mismos, quienes han obrado siempre como saboteadores totales e incondicionales de las negociaciones con las guerrillas, así que han tratado tanto a las poblaciones de base de las guerrillas como a los guerrilleros desmovilizados como blancos de la guerra sucia, a las FARC les interesa ciertamente que los paramilitares se "desmovilicen", aunque no que "consoliden" su revolución conservadora. Al fin y al cabo, las FARC seguramente aspiran a poder volver a ocupar los territorios militar y po­líticamente dominados por los paras, en la medida en que el Estado y el ejército resulten incapaces de "coparlos". De las FARC se puede decir, en síntesis, que tienen un interés estratégico en que la negociación fracase por cuanto la misma se orienta hacia la consolidación de una revolución de Derecha que se opone a su propio proyecto revolucionario de Izquierda, pero que tienen, así mismo, un interés táctico en la desmovilización en la medida en que les deja libres espacios para ocupar y saca del juego de la guerra a su peor enemigo, es decir, a aquel actor que con métodos genocidas-políticos diezmó sus bases sociales y políticas de apoyo. En lo que atañe a los narcotraficantes, pienso que miran con buenos ojos y hasta con envidia el que sus hermanos de negocio y de mentalidad logren clasificar como sujetos de una negociación política y que muchos de ellos escapen a la extradición. Los narcos se van a oponer más adelante a la implementación de lo negociado, en la medida en que implique el compromiso de colaborar con los Estados Unidos en la guerra contra la coca y la cocaína.

De otro lado, ni los Estados Unidos ni la Unión Europea se presentan como enemigos incondicionales de la actual negociación. Tanto a los unos como a los otros les interesa incidir en el proceso, ponerle condiciones, para que lo que resulte de él no sea la impunidad total para el narcotráfico y para los crímenes de lesa humanidad y de guerra. En esa dirección convergen las medidas adoptadas recientemente tanto por el Congreso de los Estados Unidos como por el Comité Político de la Unión Europea.23 En este sentido, tengo la impresión de que como resultado de las negociaciones entre el gobierno y los paras, en Colombia habrá alguna medida de castigo y de reparación, aunque no todavía de verdad histórica. Y es que la coalición de los actores que movidos por la pasión y por la razón retributivas están exigiendo castigo y reparación es amplia y poderosa. Además de importantes actores sociales y políticos en los Estados Unidos y en la Unión Europea, de ella hacen parte el ala socialdemócrata y no paramilitarizada del Partido Liberal, la Izquierda parlamentaria, las ONGs de derechos humanos y sus redes inter-mésticas e importantes sectores de opinión. Después de por lo menos veinte años de recopilación y de difusión sistemática de información sobre las atrocidades perpetradas por los grupos paramilitares—en alianza con sectores de las fuerzas de defensa y seguridad del Estado—durante su conquista de los territorios en que se habían asentado históricamente las guerrillas, resulta imposible cambiar la imagen de los paramilitares colombianos para convertirlos a los ojos de la comunidad internacional y aún de importantes capas de la opinión publica nacional, en libertadores de la patria. Se trata, si se quiere, de la venganza de las víctimas. En el mismo momento en que se consolida la derrota política de la Izquierda revolucionaria, se produce su triunfo humanitario definitivo sobre sus implacables verdugos. Dos décadas de trabajo en términos de acusar y avergonzar (" blaming and shaming") parecen haber rendido sus frutos. Llama la atención, en tal sentido, cómo las bases de apoyo político partidista al paramilitarismo en el Congreso de la Republica actúan, con muy pocas excepciones, de manera avergonzada. Los paramilitares han dicho que cuentan con alrededor de un treinta por ciento de la representación parlamentaria, pero se trata de un treinta por ciento que no se deja ver ni contar. Así, cuando hace unos meses se invitó a Salvatore Mancuso, a Ernesto Báez y a Ramón Isaza para que hablaran en el Congreso y expusieran sus ideas, sólo unos cincuenta congresistas se hicieron presentes en el recinto. Los demás prefirieron pasar agachados. Nadie, entre los padres de la patria, salvo las congresistas Rocío Arias y Eleonora Pineda, defendió a los paramilitares. En medio del silencio avergonzado y cómplice tronó en cambio la voz del embajador de los Estados Unidos, quien declaró que le parecía una vergüenza que narcotraficantes asesinos profanaran con su presencia el recinto sagrado en que se hacen las leyes. Hasta Rafael Pardo y Gina Parody, congresistas uribistas, protestaron por el acto. La visita de los paras al Congreso parece haber significado una suerte de punto de quiebre en materia moral. Los tres líderes abandonaron el recinto como ánimas en pena, militar y hasta políticamente victoriosos, pero moralmente derrotados. Y lo que es igualmente importante, su derrota moral en el Congreso se confirmó en días recientes, cuando sesenta congresistas fueron invitados al santuario de Santa Fe de Ralito y sólo veintisiete de ellos, entre senadores y representantes, se hicieron presentes. El descalabro moral de los paramilitares se produjo en caída libre. Aún Mancuso, quien cuando regresó a Córdoba después de su presentación en el Congreso fuera ovacionado por las multitudes locales como héroe y libertador regional y quien hace poco más de un mes afirmara con extrema arrogancia que los paramilitares son víctimas que deben ser reparadas por el Estado y la sociedad, pasadas unas pocas semanas se ha bajado de su posición inicial y ha declarado que si el Congreso decide imponerle un castigo está dispuesto a cumplirlo. Es cierto que detrás de su nueva aparente humildad se ocultan, seguramente, su voluntad de hacer valer su representación parlamentaria y, en general, su capacidad de presión y de chantaje en el Congreso, pero el cambio de discurso es en sí mismo sintomá­tico de su derrota moral. El mismo Carlos Castaño, recientemente desaparecido y posiblemente asesinado por sus compañeros de lucha, puede ser tenido por un símbolo de la derrota moral del paramilitarismo. Ya cuando se publicaron sus confesiones se retrataba en ellas un hombre atormentado aunque no arrepentido. Durante el periodo que precedió a su desaparición, en cambio, después del nacimiento de su hija enferma y habiendo interpretado la enfermedad de ésta como un castigo divino, Castaño—se dice—vivió agobiado por la culpa, hasta el punto que se tornó inestable e impredecible, y se convirtió, finalmente, en un estorbo para las negociaciones. En cualquier caso, la desaparición de Castaño parece simbolizar el triunfo definitivo de la línea más narcotizada del paramilitarismo colombiano.

Es cierto que la pelea legislativa entre los amigos y los enemigos de la impunidad para los paramilitares no va a ser fácil. Como lo expreso hace pocos días el Senador Gustavo Petro del Polo Democrático, los paramilitares, a la hora de votar un proyecto de ley que regule la dosis de justicia y de clemencia a la cual deberán someterse, cuentan, sobre todo en las regiones que dominan, con dos tipos de apoyo entre los congresistas: los voluntarios y los forzados. Los primeros son su voceros, los segundos en cambio, son aquellos que sin ser sus representantes, sí necesitan de ellos para sobrevivir políticamente. Acaso va a ser sobre todo entre los congresistas liberales de la Costa Atlántica y demás regiones paramilitarizadas que un proyecto legislativo edificado sobre el primado sustancial de la clemencia sobre la justicia va a encontrar su mayor apoyo. Y lo que es igualmente importante, demandas excesivas de castigo emanadas de los sectores que representan a las víctimas tampoco van a prosperar. En el entendido que muy pocos entre los actores mas relevantes dentro y fuera del país están buscando el fracaso total e incondicional de las negociaciones, las perspectivas de un proyecto como el de Rafael Pardo, edificado como parece sobre la aplicación efectiva de una pena moderada privativa de la libertad y sobre amplias reparaciones a las víctimas, parecen buenas, así que el mismo puede resultar exitoso.24

¿En qué consiste el compromiso (trade off) del negocio en marcha?

Los paramilitares entregarían parte de las armas y de su poder militar, abandonarían el negocio del narcotráfico y hasta se comprometerían a luchar contra la droga, se someterían a penas de prisión moderadas y entregarían parte de sus propiedades y de sus bienes a las víctimas, a cambio de que no se los extradite, de que se les permita por lo menos después de un tiempo disfrutar de la legalidad y sobre todo, de que el Estado se convierta, por lo menos mediante la tolerancia, en aliado en el proyecto que están adelantado en asocio con algunas elites regionales y locales de consolidar los logros de la revolución conservadora que a sangre y fuego han sacado adelante en las regiones por ellos dominadas.

Obsérvese que el éxito relativo de una política de primado de la memoria sobre el olvido y de la justicia sobre la clemencia va a dejar por fuera, muy probablemente y por lo pronto, todo asomo de verdad histórica. En Colombia, por ahora, no se va a poner en marcha una "Comisión Histórica de la Verdad". Y es que el destape—en medio de la guerra—de una verdad factual y moral, amplia y relacional, en lo que atañe a las responsabilidades activas y omisivas de importantes actores colectivos y de amplios grupos sociales como son el narcotráfico, el ejército y las elites locales, regionales y nacionales, en el surgimiento, expansión y consolidación del paramilitarismo, le interesa a muy pocos. El costo de legitimidad que ello implicaría para el Estado y para su ejército seria demasiado alto, en circunstancias en que las guerrillas siguen representando un peligro fundamental para la existencia del Estado. El asunto de la verdad histórica y con ello, la creación de una Comisión de la Verdad habrá de ser tema del post-conflicto. Por ahora deberá bastarnos un poco de verdad procesal y a lo sumo comisiones específicas para la investigación de determinados delitos.

¿Qué va a pasar con las guerrillas?

Por último, supuesta la paramilitarización de importantes regiones del país, en lo que respecta a esta breve especulación sobre aquel que considero el resultado mas probable al cual pueden conducir las negociaciones actuales entre el gobierno y los paras, cabe preguntarse: ¿cuáles van a ser sus desarrollos futuros pero sobre todo, cuales sus implicaciones para una futura negociación con las guerrillas?

1. Las guerrillas están políticamente derrotadas pero son militarmente poderosas y acaso imposibles de doblegar en la medida en que cuentan con inmensas zonas selváticas dentro de las cuales pueden sobrevivir. Aún más, en una economía y en una sociedad rurales, caracterizada por altas tasas de desempleo y de desplazamiento, su capacidad de reclutamiento sigue, sin duda, siendo alta. De otro lado, al Estado no habrá de resultarle fácil financiar el crecimiento continuado de los organismos de seguridad hasta un punto que les permita realmente copar los territorios abandonados por los paramilitares desmovilizados y derrotar a la insurgencia. Las guerrillas van a seguir siendo, durante mucho tiempo, una amenaza para las zonas paramilitarizadas y en general, para las zonas en las cuales el Estado es soberano. Debido a todo ello, resulta altamente probable que las desmovilizaciones que están por venir se adelanten siguiendo el patrón señalado por el Bloque Cacique Nutibara en Medellín. Los paras desmovilizados habrán de conservar parte de sus estructuras y parte de sus armas. Algunos de los desmovilizados efectivos habrán de reciclarse si no en forma legal por lo menos de manera subrepticia en las redes de informantes y de soldados campesinos. Otros, en proporciones variables de acuerdo con las características de las sociedades y de las economías regionales, se convertirán en mano de obra para los proyectos productivos agro-industriales que adelanten los paras en asocio con las élites tradicionales, locales y regionales, en desarrollo de su revolución conservadora y en el marco del Tratado de Libre Comercio (TLC). En sus círculos exteriores, el complejo de anillos de seguridad que habrá de proteger las regiones allanadas habrá de estar ocupado por el ejercito, encargado como está, ya no sólo de defender sino de expulsar y de perseguir a las guerrillas en zonas periféricas y selváticas. Perdidas sus bases sociales y políticas en las regiones hoy paramilitarizadas, a las guerrillas les resultará muy difícil regresar. Sin apoyos significativos detrás de la línea múltiple de defensa del enemigo, su reimplantación político-militar resultará poco menos que imposible. De todas maneras, el hecho que sigan constituyendo una amenaza para los habitantes de las regiones allanadas podría estimular, aún en el evento de que las guerrillas no logren romper los círculos de seguridad que resulten de la alianza entre ex–paras y Estado, la emergencia de una nueva generación de "autodefensas", apuntalada esta última sobre un piso social y político más sólido aún que el que soporta a las de hoy.

2. La eventual consolidación de la revolución conservadora que se legalizaría mediante las negociaciones de Santa Fe de Ralito acaso alejaría aún más las posibilidades de una negociación con las FARC. En la medida en que la contra-revolución social y política adelantada por los paras en sus regiones es la negación de la revolución social y política que alimenta el sueño de las guerrillas, en una futura negociación con las FARC habrá poco que negociar en materia social. Al fin y al cabo, los resultados de la revolución conservadora no serán reversibles, por lo menos no en el escenario de negociación que estamos desarrollando. Y es que si algunos de los líderes paramilitares más importantes van a la cárcel por un tiempo y si se avienen a pagar significativas reparaciones a las víctimas, la persecución judicial ulterior de sus propiedades mal habidas va a resultar muy difícil. Convertir en objeto de negociación un status quo recién legalizado implicaría un riesgo de inestabilidad excesivamente alto para el Estado y para sus apoyos. La carencia de materia negociable será tanto más dramática cuanto, como es sabido, ya la Constitución de 1991 satisfizo casi todas las demandas posibles de reforma política.

3. La decisión del presidente Uribe de comenzar a negociar por la Derecha contrariando una larga tradición de negociaciones que empezaron por la Izquierda, está ocasionando una suerte de revolución humanitaria. El movimiento colombiano por los derechos humanos nació y se desarrolló fundamentalmente en el seno de la Izquierda, como respuesta a la brutalidad devastadora de la Derecha paramilitar. La lucha contra un gran victimario de extrema Derecha es, por ello, un factor fundamental de compactación para la mayoría de los grupos de derechos humanos. A pesar de la diferencia en los talantes de unos y de otros, la negociación del gobierno con los paras no ha sido capaz de producir fisuras entre los hacedores de paz y los defensores de derechos humanos. Los hacedores de paz se han plegado a las posiciones de los defensores de derechos humanos. Unos y otros han cerrado filas en torno al lema según el cual "no hay paz sin justicia", el cual resume buena parte de las posiciones de los defensores de derechos humanos. La alianza inter-méstica que sustenta esta postura es amplia, plural y poderosa, así que incluye al Congreso de los Estados Unidos y a la Unión Europea y se extiende hasta sectores importantes de los partidos tradicionales y de la Izquierda parlamentaria y de la opinión nacional. Y lo que es igualmente importante, se trata de una alianza que incluye cortes internacionales y transnacionales y hasta nuestra Corte Constitucional. Ello explica, como ya lo dijimos, la ironía de que los paramilitares sólo hayan podido obtener su estruendosa victoria política al precio de una suerte de derrota moral que no alcanza a ser paliada por los aplausos que les regalen sus apoyos locales y regionales. Ahora bien, las redes grandes humanitarias que hoy exigen verdad, castigo y reparación a favor de las víctimas del paramilitarismo son redes de individuos y de grupos "éticamente motivados" y altamente sensibles, por ello, a razones de igualdad en el trato. No es por casualidad que el principio de igualdad ha estado en el centro de los debates morales y políticos que han acompañado las actuales negociaciones. No sólo las ONG de derechos humanos han empezado a discutir a puerta cerrada si imperativos de coherencia moral habrán de obligarlas a exigir para las guerrillas cuando llegue la hora, un tratamiento normativamente idéntico al que están demandando hoy para los paras. Hasta el presidente Uribe ha apuntalado sus posiciones sobre ese razonamiento, pero utilizándolo al revés. Uribe no ha mirado hacia adelante sino hacia atrás, para afirmar que al grupo guerrillero desmovilizado M-19 se le otorgó una amnistía amplia, a pesar de su involucramiento con el narcotráfico y a pesar, también, de la gravedad de sus crímenes, de manera que no tiene autoridad moral para exigir que a los paras no se les otorgue igual tratamiento. Usando idéntica lógica, los líderes paras han dicho en repetidas ocasiones que sólo estarían dispuestos a ir a la cárcel si tam­bién van a la cárcel los jefes guerrilleros. La verdad es, sin embargo, que entre el momento en que se negoció con el M-19 y el presente, el mundo cambió en forma dramática en lo que atañe al grado de consolidación de la nueva conciencia humanitaria que empezó a gestarse en Nuremberg, de manera que el argumento de igualdad en el trato cada vez se usa menos para justificar la clemencia. El punto de partida para su uso no va a ser la clemencia del pasado sino el castigo del presente. Al fin y al cabo, hoy son pocos los que creen en el valor social del perdón y el olvido, y muchos en cambio los que creen en la necesidad de reforzar la memoria y el castigo. Mi sospecha es que cuando llegue la hora, los grupos de derechos humanos en Colombia, bajo la influencia y la presión de sus aliados y financiadores en el extranjero, van a ocupar el centro humanitario, así que van a terminar demandando verdad, justicia y reparación contra las FARC. Pero las FARC son hijas de un habitus cultural y legal que se remonta a la mitad del siglo XIX, que ha dejado su impronta en la Constitución de 1991 y que exige un tratamiento privilegiado, fundado en amnistías e indultos para los rebeldes. Durante ciento cincuenta años liberales y conservadores se calificaron recíprocamente como delincuentes políticos y si se quiere, como "combatientes-rebeldes" y las FARC no se van a transar por menos. Para hacerlos cambiar de postura no va a ser suficiente su derrota estratégica. Para ello sería necesario, además, su aniquilamiento. De nuevo, una política de verdad, castigo y reparación, sin tratamientos privilegiados para el delincuente político y sin amnistías e indultos para los rebeldes, alejaría dramáticamente las posibilidades de una salida negociada. Para el efecto resulta irrelevante que de hecho las guerrillas han sido en múltiples sentidos menos salvajes en su accionar que los paramilitares. Al fin y al cabo, también crímenes como el secuestro masivo y sistemático de civiles constituyen delitos de lesa humanidad y faltas graves contra el derecho humanitario, de manera que resultan inamnistiables e imprescriptibles a la luz de la legislación internacional.

4. Si el Estado consigue dar continuidad y aún incrementar la cobertura del Plan Colombia y del Plan Patriota en los años por venir, de manera que resulten muy exitosos en el sentido de debilitar significativamente la estructura militar de las FARC, entonces las guerrillas antes que aniquiladas quedarán reducidas—quién sabe durante cuánto tiempo—a una especie de apartheid25 en medio de la selva.

Llegados a este punto y para terminar este ejercicio de anticipación especulativa del futuro, urge preguntarse: ¿El escenario arriba descrito como altamente probable debemos interpretarlo como un sueño o como una pesadilla? Cuando pienso que la alternativa es el colapso de las negociaciones y del Estado mismo y la continuación indefinida de la guerra, creo que es un sueño. Pero nunca hasta hoy, un sueño se me había parecido tanto a una pesadilla.

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* Iván Orozco es profesor del Departamento de Ciencia Política de la Universidad de los Andes.

1 La cita de Eurípides se toma de un iluminador ensayo de Klaus Guenter (1997). Dicho sea de paso, mi deuda intelectual con los escritos de Guenter es enorme. A él debo mi primer encuentro con la idea de que los procesos de la justicia transicional que se desarrollan en el horizonte de procesos de victimización horizontal y vertical tienden a discurrir por caminos diferentes (Guenter, 1997: 57-58).

2 Sobre los usos y abusos de la memoria ver, sobre todo, Todorov (2001) y Ricoeur (2000: 81-123).

3 El proceso penal que se adelanta en la actualidad contra el General Uscátegui por la masacre de Mapiripán podría convertirse en el punto de partida del destape masivo sobre la verdad de los nexos entre militares y paramilitares (Revista Semana, 2005a).

4 A finales de enero del 2005 el gobierno del presidente Álvaro Uribe ha comprometido todos sus recursos en una batalla semántica con la comunidad internacional y con las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) que lo vigilan. En vísperas de la reunión que en desarrollo del encuentro que tuvo lugar en Londres un año antes se habrá de llevar a cabo en Cartagena, entre los días 3 y 4 de enero, para buscar el apoyo de unos veinticuatro países (G-24) a la política de seguridad democrática, al Plan Colombia y al proceso de desmovilización de grupos paramilitares, el gobierno Uribe defiende con empeño que la declaración conjunta que debe elaborarse y de la cual ya circula un borrador debe cambiar la palabra "conflicto" por la palabra "violencia" y debe, así mismo, dejar de hablar de "crisis" para hablar sólo de "situación" humanitaria. Se dice, además, que el gobierno está empeñado en vender la tesis de que en Colombia hubo un conflicto armado en el pasado, pero que ya hoy nos encontramos en la etapa del "post-conflicto". Así, el llamado "narcoterrorismo" de las FARC deja de expresar un cambio en la denominación de un actor que en esencia sigue siendo el mismo, para designar los restos degradados de una guerrilla que ya desapareció. Y, lo que es igualmente importante, hablar de post-conflicto implica asumir que ya el país ha sido pacificado, de manera que, como durante la primera década de los años sesenta, ahora sólo se trata de combatir el bandidismo supérstite. Interpretada con un poco de perspicacia, la idea del post-conflicto parece más bien una manera de proclamar el triunfo de la "revolución

5 Nota de la compiladora: El argumento de Angelina Snodgrass Godoy más adelante en este libro apunta en la dirección de una crítica similar.

6 Acaso una de las razones que mejor explican la falta de sentido histórico de la conciencia humanitaria globalizante de Occidente, hoy cuasi-hegemónico, es la vieja tendencia de raigambre platónica a entender la entronización de valores universales como el resultado de un proceso de "descubrimiento" de una verdad moral en sí misma intemporal –algo así como una esencia racional– y no como un proceso de "construcción histórica". Para una crítica del racionalismo universalista desde una teoría constructivista e historicista del sentimiento moral ver, por ejemplo, Rorty (1997).

7 Me parece convincente la tesis de Paul Ricoeur—expresada en su obra arriba citada sobre "La memoria, la historia, el olvido"—según la cual se puede construir, en términos de filosofía moral, un deber de recordar pero no un deber de olvidar. Ello no obsta, sin embargo, para que hablemos eventualmente, tanto en el plano individual como en el colectivo, de un derecho a olvidar. Y, lo que es tanto o más importante, la instauración del deber de recordar determinados eventos no garantiza el triunfo de la vida sobre la nada en la historia del mundo (Ricoeur, 2000).

8 Nota de la compiladora: Para una crítica y una discusión de esta postura ver los capítulos de Rodrigo Uprimny y María Paula Saffon, Iván Cepeda y Claudia Girón y de Adolfo Chaparro en este libro.

9 Bauman afirma que hay dos maneras básicas de entender la relación entre el Holocausto y la modernidad. Esta última puede ser entendida bien como el gran "remedio", que, si bien "falló" en su momento, permite de todas maneras en principio escapar a la barbarie y dar el salto a la civilización, o bien como el productor de la "enfermedad" barbárica. Bauman opta por esta última lectura, de manera que entiende que las dinámicas de racionalización y de burocratización de la actividad estatal, con su división jerárquica y funcional del trabajo, con su entronización de una razón instrumental eficientista y con sus imperativos de neutralidad valorativa para la ciencia hicieron posible la neutralización de los sentimientos naturales de piedad para con las víctimas y aún, invisibilizaron la dimensión moral del exterminio (Bauman, 2000).

10 En su libro "Autonomie und Anerkennung", comentado extensamente por Peter Dews, Andreas Wildt sostiene—de acuerdo con Dews—que la crítica de Hegel a Kant no se refiere tanto a la relativizacion de los juicios morales por el historicismo sino al desconocimiento de que existen situaciones de destrucción sin esperanza de la sustancia ética de una sociedad, en las cuales ya no resulta razonable esperar que los individuos se comporten moralmente. En estas situaciones hay que distinguir, según Wildt, entre aquello que es moralmente correcto y aquello que es prácticamente correcto. Así, hay circunstancias en las cuales ya no es plausible adoptar un punto de vista moral y en las cuales el conocimiento de que uno está moralmente obligado ya no es razón suficiente para obrar. Por el contrario, la idea kantiana de que lo moralmente correcto es incondicional, presupone un concepto de autonomía que abstrae de los contextos concretos en los cuales emergen las motivaciones (Dews, 1999: 86). En aquellas guerras civiles como la colombiana, caracterizadas por lo menos en parte por lo que Sthatis Kalyvas denomina "irregularidad simétrica", el colapso sin esperanza de la sustancia ética de las comunidades suele ser brutal. La extrema porosidad de los dominios socio-territoriales de los actores armados no estatales, enfrentados en forma irregular, vuelve dominantes figuras como la del "sapo" y dispara crisis de confianza tan profundas que dan lugar a una suerte de paranoia colectiva. Quienes deben decidir en contextos como estos acaso saben qué deben hacer, pero dichos deberes les resultan inexigibles. ¿En qué medida la política de "seguridad democrática" puede estar profundizando en algunas regiones el colapso de la confianza y del ethos comunitario mediante sus "redes de informantes"? El fenómeno descrito por Wildt equivale a lo que otros autores, estudiosos del narcotráfico, denominan "la trampa de la deshonestidad". De otro lado, pero en un sentido análogo, argumenta Kalyvas que la tendencia reinante a tratar las situaciones de guerra como si fueran de prolongación de la paz tiene serias implicaciones para el adecuado entendimiento de las motivaciones. Así, por ejemplo, "fenómenos como la acción colectiva, la movilización y la violencia, se vinculan automáticamente a variables sociales y políticas de preguerra de la cuales se asume que fueron las que motivaron inicialmente el conflicto; el comportamiento de los civiles y las identidades colectivas que informan la guerra son vistas, de la misma manera, como reflejos de conflictos prebélicos; la colaboración de civiles con un actor político insurgente se interpretan fácilmente como una preferencia por este actor; la participación individual puede ser interpretada como una escogencia riesgosa y levanta el espectro del problema de la acción colectiva, cuando de hecho la noparticipación podría ser mucho más riesgosa" (Kalyvas, 2003). Por supuesto que una similar neutralización de la exigibilidad moral de la acción individual puede presentarse también en contextos como los descritos por Bauman, en los cuales la intermediación burocrática o tecnológica de la acción, el ensimismamiento de la razón instrumental, la neutralidad moral de la ciencia, la heterofobia, la enemistad y el racismo al servicio de un proyecto de ingeniería social y política, llegan a ser capaces de neutralizar la capacidad para la empatía frente al sufrimiento e invisibilizan el significado moral de una masacre administrativa como el Holocausto (Barman, 2000). De la misma manera que Bauman, también Herbert Jaeger estudia los distintos mecanismos de neutralización del tabú de matar con un énfasis importante en la interpretación del famoso experimento de Stanley Milgram sobre la obediencia (Milgram, 1974; Jaeger, 1989). En síntesis, lo que dicen todos estos ejemplos es que la individualidad y la moral que la acompaña son construcciones sociales, frágiles y contingentes, y que no hay ni una esencia individual ni una esencia moral separadas de, e inmunes frente, a la capacidad del entorno para moldear su depravación.

11 Traducción personal de la frase transcrita de Eli Wiesel, citada a manera de epígrafe para presentar el capítulo sobre "How is the Holocaust Best Remembered?" (Roth, 2001: 106).

12 Acaso tiene razón Gary J. Bass cuando afirma que durante los procesos de Nuremberg la Segunda Guerra Mundial estaba todavía presente en la mente de los jueces, así que el tipo penal emergente de la "guerra de agresión" jugó un papel central. Bass reconoce, sin embargo, que a partir del espectáculo de Nuremberg con sus películas sobre la realidad de los campos de concentración y de manera creciente, la conciencia humanitaria internacional se olvidó de la guerra y sólo conservó como eje de articulación el Holocausto (Bass, 2000).

13 A lo dicho se suma que durante la década de los ochenta del siglo pasado, a la sombra de los Acuerdos de Helsinki, que pueden ser razonablemente interpretados como una suerte de compromiso (trade off) de paz por derechos humanos, se produjo la integración progresiva de los movimientos de paz y de derechos humanos de Europa Oriental y Occidental. Uno de los factores que sin duda influyó en dicha integración fue la reinterpretación del conflicto Este-Oeste, ya no como un conflicto horizontal entre los sistemas del Occidente capitalista y el Oriente socialista, sino como un conflicto vertical entre las fuerzas de la democracia y aquellas de la anti-democracia, de manera que tanto los Estados Unidos como la Unión Soviética fueron vistos como una suerte de aliados tácitos en la tarea de apelar al terror para justificar el control represivo sobre cada una de sus díscolas poblaciones de referencia. Así las cosas, el nuevo discurso integrado de los derechos humanos y de la paz, construido en Nuremberg y reelaborado luego en los ochenta en contextos de—o por lo menos representados como de—victimización vertical y de transición simple, pudo adoptar y reforzar su carácter marcadamente punitivo (Kaldor, 2003: 50-78).

14 Para una crítica de la moderna concepción discriminativa y criminalizante del enemigo como base de la guerra punitiva y para una defensa del derecho clásico de los conflictos armados en cuanto edificado sobre una visión no discriminativa y no-criminalizante del enemigo relativo como beligerante ver Schmitt (1950; 1963).

15 La llamada Concertación—por la democracia y contra la dictadura—es una coalición de diecisiete partidos de centro-Izquierda y de Izquierda que derrotó electoralmente al General Augusto Pinochet en el plebiscito de 1989 y en las elecciones subsiguientes de 1990, y que ha gobernado a Chile desde entonces a lo largo de tres gobiernos sucesivos, el de Patricio Aylwin, el de Eduardo Frei y el de Ricardo Lagos.

16 Al momento de revisar por última vez este ensayo ya se han desmovilizado alrededor de 3.900 paramilitares, es decir, un número muy superior al anunciado inicialmente.

17 Nota de la compiladora: Sobre la situación de la Unión Patriótica ver el capítulo de Iván Cepeda y Claudia Girón en este libro.

18 Nota de la compiladora: Como complemento a esta sección, ver también el capítulo de Catalina Botero y Esteban Restrepo en este libro.

19 El bloque de constitucionalidad es una figura del constitucionalismo español que fue adoptada por la Corte Constitucional durante sus primeros años de existencia y que le atribuye—por vía jurisprudencial—rango constitucional a cierto tipo de tratados y normas del derecho internacional de especial importancia y universalidad en su vigencia, entre las cuales se cuentan aquellas que configuran jus cogens.

20 Figura típica del derecho penal anglo-sajón ahora muy generalizada a través de la creciente americanización del sistema penal colombiano que ha tenido lugar en desarrollo de los programas de ayuda para el mejoramiento de la justicia en casi toda Latinoamérica, incluida Colombia. Su sustancia es un compromiso (trade off) de rebaja de penas por confesión en desarrollo del principio de oportunidad acusatoria.

21 Nota de la compiladora: Sobre este punto ver también el capítulo de Rodrigo Uprimny y María Paula Saffon en este libro.22 Nota de la compiladora: Para una discusión de este tema ver la contribución de Mark Osiel en este libro.

23 En su edición del sábado 25 de septiembre del 2004, el diario El Tiempo, en la página 2 de su sección primera informó sobre los condicionamientos que habrán de poner los Estados Unidos, mediante reglamentación congresional, al proceso de desmovilización de las AUC. Este país sólo desembolsaría dineros si se mantiene la extradición, si grupos al margen de la ley responden por crímenes atroces y el Estado les confisca bienes ilegales. En un sentido análogo, los funcionarios de la Unión Europea responsables para América Latina afirmaron un mes después que, de acuerdo con una decisión tomada por su Comité Político, la misma es favorable a dar un apoyo específico y financiero para la desmovilización de los grupos armados de Colombia, pero de manera gradual y si las partes cumplen una serie de requisitos entre los cuales se cuenta la elaboración de un marco legal compatible con los compromisos internacionales del país. La decisión fue adoptada a pesar de la resistencia de organizaciones como la Comisión Internacional de Juristas, quienes pidieron a la UE que se marginara del proceso (El Tiempo, 2004e).

24 Mientras se desarrollan en el vacío las sesiones extraordinarias del Congreso convocadas para el efecto, se ha hecho pública la última versión negociada del proyecto de justicia y paz que se cocina a puerta cerrada en el Palacio de Nariño. Da la impresión de que el gobierno, para vestirse con la enorme aceptación internacional que lo rodea, ha tomado del proyecto del senador Rafael Pardo la caparazón, pero le ha quitado los dientes, de manera que en su contenido lo ha acercado a los términos de la propuesta de Luis Carlos Restrepo, la cual, a su vez, parece reflejar las exigencias de impunidad impuestas por los paramilitares.

25 Esta imagen anticipatoria de las FARC condenadas a sobrevivir dentro de una suerte de apartheid en las selvas del sur de Colombia me fue sugerida por Luis Alberto Restrepo.

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